Netwerksubsidie

  • Efficiëntere en doelmatigere uitvoering
  • Vermindering administratieve lasten
  • Meer (politieke) legitimatie van het project
  • Afhankelijkheid penvoerder
  • Weinig grip op de interne verhouding tussen deelnemers
  • Deelnemers zijn erg van elkaar afhankelijk

Wijzigingen en handhaving

Het komt veelvuldig voor dat een project na het moment van subsidieverlening anders loopt dan gepland. Bij netwerksubsidies is de kans hierop wellicht nog groter dan bij ‘normale’ subsidies, aangezien er met meer partijen ook meer mis kan gaan. Hieronder wordt behandeld welke soorten wijzigingen kunnen optreden, welke wijzigingen geaccepteerd kunnen worden in verband met het begrip essentiële wijzigingen, hoe concreet kan worden omgegaan met wijzigingen en welke handhavingsmogelijkheden er zijn wanneer het niet wenselijk is om het verleende subsidiebedrag ongewijzigd vast te stellen.

Soorten wijzigingen

Er kunnen grofweg drie soorten wijzigingen worden onderscheiden: wijzigingen van het project zelf, wijzigingen betreffende de projectpartners en wijzigingen van de kosten. Hieronder staan enkele voorbeelden.

Wijzigingen van het project

Voorbeelden van inhoudelijke wijzigingen aan het project zijn het verplaatsen van de locatie van het project, het niet uitvoeren van bepaalde activiteiten en het toevoegen van nieuwe activiteiten (CBb 20 september 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BX8583). Daarnaast kan worden gedacht aan personele veranderingen. Daarbij gaat het bijvoorbeeld om het wijzigen van een leverancier (CBb 24 april 2018, ECLI:NL:CBB:2018:160) of het uit laten voeren van werkzaamheden door eigen werknemers in plaats van zzp’ers (CBb 12 januari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:23). De meest verstrekkende wijziging is dat het project helemaal niet meer kan worden uitgevoerd.

Wijzigingen betreffende de partners in het samenwerkingsverband

Ten eerste kan gedacht worden aan de situatie waarbij de samenwerkingspartners de machtiging van de penvoerder intrekken (CBb 20 mei 2014, ECLI:NL:CBB:2014:203, AB 2014/430, m.nt. M.A.M. Dieperink; ABRvS 9 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1241, AB 2014/431, m.nt. M.A.M. Dieperink). De intrekking van de machtiging van de penvoerder is vaak een sterke aanwijzing dat er problemen spelen binnen het samenwerkingsverband. De intrekking van de machtiging gaat dan ook vaak samen met andere wijzigingen.

Daarnaast komt het voor dat een van de samenwerkingspartners failliet gaat of uit het project stapt. De werkzaamheden die door de uitgevallen partner zouden worden verricht, kunnen dan uitgevoerd worden door een van de andere samenwerkingspartners (CBb 2 juni 2016, ECLI:NL:CBB:2016:124, AB 2016/317, m.nt. J.E. van den Brink) of er wordt een nieuwe partner gevonden die de werkzaamheden kan uitvoeren. Soms brengt het uitvallen van een samenwerkingspartner mee dat het project niet meer kan worden uitgevoerd (ABRvS 2 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1365, AB 2014/31, m.nt. M.A.M. Dieperink).

Wijzigingen van de kosten

Ten slotte kunnen de gemaakte kosten afwijken van wat in de subsidieaanvraag, het projectplan of een begroting was aangegeven. Dit soort wijzigingen valt vaak samen met hierboven genoemde wijzigingen. Kosten kunnen afwijken doordat de activiteiten niet (geheel) zijn uitgevoerd, er andere activiteiten zijn uitgevoerd of is geschoven tussen verschillende kostenposten die in de aanvraag waren opgenomen (ABRvS 24 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2333, AB 2017/128, m.nt. R.E. Gouw). Bij netwerksubsidies kan het daarnaast voorkomen dat de kosten zijn gemaakt door een andere samenwerkingspartner dan oorspronkelijk was aangegeven.

 

Essentiële wijzigingen

Het is niet altijd zonder meer mogelijk om wijzigingen door te voeren met betrekking tot het gesubsidieerde project, vooral wanneer het gaat om een schaarse subsidie. Een subsidie is schaars als er meer geld is aangevraagd dan er beschikbare subsidiegelden zijn. Dit is vooral aan de orde wanneer er een subsidieplafond is ingesteld.

Schaarse subsidies en het gelijkheidsbeginsel

Een (potentieel) schaarse subsidie impliceert dat gegadigden concurreren om de subsidieverlening (M.A.M. Dieperink in noot bij: ABRvS 2 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1365, AB 2014/31). Om ervoor te zorgen dat de concurrentie eerlijk verloopt en gegadigden gelijk worden behandeld (zie voor die eis ECLI:NL:RVS:2018:2310), kunnen na de verlening in beginsel slechts ondergeschikte wijzigingen worden toegelaten. Wijzigingen mogen er immers niet toe leiden dat een ander project wordt gesubsidieerd dan door de subsidieontvanger is aangevraagd. Bij een tenderprocedure is het meest duidelijk dat wijzigingen in strijd kunnen komen met het gelijkheidsbeginsel. Wanneer een subsidie wordt verleend door middel van een tender, wordt de subsidie namelijk verleend aan de subsidieaanvrager of -aanvragers die het hoogste scoorde(n) in de procedure. Als het na de verlening van de subsidie onbeperkt mogelijk is om het project te wijzigen, dan verliest de tender sterk aan betekenis. Het kan namelijk zijn dat het project in gewijzigde vorm veel lager zou zijn uitgekomen in de rangschikking van de tender en niet voor subsidie on aanmerking zou zijn gekomen. Andere subsidieaanvragers worden door onbeperkte wijzigingsmogelijkheden dus benadeeld. Daarom kunnen wijzigingen in strijd komen met het gelijkheidsbeginsel.

In beginsel gaat het om het beperken van wijzigingen na de subsidieverlening, maar ook vóór de subsidieverlening kunnen wijzigingen in de aanvraag al niet meer toegestaan zijn. Het CBb heeft in 2014 bepaald dat uit de aard van het tendersysteem voortvloeit dat vóór de sluiting van de aanvraagtermijn voor subsidie alle voor de beoordeling en rangschikking relevante gegevens moeten zijn overgelegd. Daarna kan geen rekening meer worden gehouden met informatie die neerkomt op een wijziging of aanvulling van de aanvraag (CBb 23 oktober 2014, ECLI:NL:CBB:2014:406).

Essentiële wijzigingen

In de jurisprudentie speelt in dit kader het begrip ‘essentiële wijziging’ een belangrijke rol. Veranderingen die een ‘essentiële wijziging’ van het project inhouden kunnen vanwege de hiervoor beschreven redenen niet zomaar worden toegestaan. (De jurisprudentie over) het begrip essentiële wijzigingen komt oorspronkelijk uit het Europese aanbestedingsrecht (in het aanbestedingsrecht wordt het begrip ‘wezenlijke wijzigingen’ gebruikt). Volgens het Hof van Justitie van de EU mogen na opdrachtverlening geen wezenlijke wijzigingen in de opdracht worden aangebracht. Daarbij redeneert het Hof vanuit het non-discriminatie-, gelijkheids- en (daaruit voortvloeiende) transparantiebeginsel (HvJ EU 29 april 2004, Zaak C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236).

Om te bepalen of er sprake is van een essentiële wijziging, is beslissend of deze het kader van de subsidie wijzigt (ABRvS 17 september 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BF1012, AB 2009/77, m.nt. J.E. van den Brink). De ruimte voor wijzigingen binnen het kader wordt bepaald door de toepasselijke subsidieregeling. Wanneer de regeling gedetailleerde eisen stelt aan (de beschrijving van) projecten, zal als snel sprake zijn van een wijziging die dat kader te buiten gaat. De beschrijving van het project, bijvoorbeeld in een projectplan, vormt namelijk het kader voor de subsidieverlening. Wanneer er strenge eisen aan de aanvragen worden gesteld en de projecten nauwkeuring dienen te worden beschreven, is er weinig ruimte voor wijzigingen binnen het kader. Het is dus van belang om hier rekening mee te houden bij het opstellen van een subsidieregeling.

Een uitspraak uit 2017 van het CBb geeft een mooi voorbeeld. Het betreffende subsidieproject was anders verlopen dan gepland. De uitvoering van een onderdeel van het project was niet zoals in de begroting aangegeven door zzp’ers verricht, maar door eigen werknemers. Het CBb: ‘De begroting is onderdeel van het besluit tot subsidieverlening en daarmee in al haar onderdelen het financiële kader waarbinnen de verlening van de subsidie plaatsvindt.’ Een afwijkende uitvoering van de activiteiten heeft een andere berekeningsmethode van de projectkosten tot gevolg. ‘Mede gelet op de aard en omvang van deze kosten is het College van oordeel dat het standpunt van verweerder dat de van de begroting afwijkende uitvoering van het project door appellante moet worden aangemerkt als een essentiële wijziging van de uitvoering van het project’ (CBb 12 januari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:23, AB 2017/317, m.nt R.E. de Gouw).

Het CBb acht daarnaast van belang of het gewijzigde project wel subsidie had gekregen als het in de eerste instantie zo was ingediend. Het wijzigen van een leverancier is een essentiële wijziging wanneer de keuze voor de leverancier van belang was voor de rangschikking in de tender (CBb 24 april 2018, ECLI:NLCBB:2018:160). Volgens een andere uitspraak vormde de wijziging van leverancier een essentiële wijziging omdat het project met de nieuwe leverancier niet in aanmerking zou zijn gekomen voor subsidie (CBb 26 april 2017, ECLI:NL:CBB:2017:183, AB 2018/199, m.nt. M.A.M. Dieperink).

Speciaal relevant voor de netwerksubsidie is dat volgens het CBb het laten uitvoeren van werkzaamheden door een andere projectpartner dan die deze volgens het oorspronkelijke projectplan zou uitvoeren, een essentiële wijziging was. Dit vormde namelijk een afwijking van het projectplan (CBb 2 juni 2016, ECLI:NL:CBB:2016:124). Verder is er nog weinig jurisprudentie over dit onderwerp in het subsidierecht. Aangezien het subsidierecht steeds meer overeenkomsten vertoont met het aanbestedingsrecht, kan het Pressetext-arrest in dit kader van belang zijn. Daarin oordeelde het Europese Hof van Justitie dat de wijziging van een contractpartner van de aanbestedende dienst een wezenlijke wijziging was (HvJ EU 14 september 2017, Zaak C-223/16, ECLI:EU:C:2017:685, JAAN 2017/216, m.nt. S.C. Brackmann en A.H. Klein Hofmeijer). Het wijzigen van deelnemers binnen een netwerk zal dus meestal een essentiële wijziging zijn. Op zich hoeft dit geen probleem te zijn, indien al in de subsidieregeling is bepaald dat en wanneer die wijziging is toegestaan; dan opereren alle subsidieaanvragers en –ontvangers weer onder gelijke voorwaarden.

Wat betreft wijzigingen in de kosten is het volgende van belang. Artikel 4:46 Awb verzet zich er tegen dat het totale subsidiebedrag hoger vastgesteld wordt dan de verlening (ABRvS 25 februari 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO4351, AB 2004/261, m.nt. W. den Ouden). De Afdeling acht het echter wel mogelijk om binnen het verleende maximale subsidiebedrag tussen verschillende kostenposten te schuiven, wanneer de subsidieregeling dit toelaat. (ABRvS 24 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2333, AB 2017/128, m.nt. R.E. Gouw). Bij netwerksubsidies is het lastig dat de verschillende projectpartners vaak een ‘eigen’ subsidie krijgen. Naar de letter van de wet kunnen deze ‘eigen’ subsidies niet hoger worden vastgesteld dan de verlening en kan er aldus niet tussen de subsidies van de verschillende projectpartners worden geschoven. Er bestaat geen jurisprudentie waarin artikel 4:46 Awb in deze context wordt toegepast.

Uit de jurisprudentie blijkt dat een wijziging al snel als essentieel wordt gezien door zowel de Afdeling als het CBb. Een uitspraak van de Afdeling uit 2012, waarin een wijziging van ondergeschikte aard werd geacht, is een uitzondering (ABRvS 19 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY6727).

Wat zijn de consequenties van het feit dat er sprake is van een (verzoek tot) essentiële wijziging? In het aanbestedingsrecht zijn essentiële wijzigingen niet toegestaan. Er moet dan een nieuwe aanbestedingsprocedure worden gevolgd. In het subsidierecht is dit (nog) niet het geval. Wanneer een wijziging essentieel is, moet het al dan niet toestaan ervan wel zorgvuldig worden overwogen in het licht van de beleidsdoelstellingen en het gelijkheidsbeginsel. Een verzoek tot essentiële wijziging moet ten volle inhoudelijk aan de toepasselijke regelgeving worden getoetst (ABRvS 17 september 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BF1012, AB 2009/77, m.nt. J.E. van den Brink). Daarnaast moet worden nagegaan of de subsidieerde activiteiten in gewijzigde vorm nog wel voldoen aan de subsidiedoelstellingen.

 

Omgaan met wijzigingen

Schaarse subsidie?

Bij het omgaan met wijzigingen na de subsidieverlening moet ten eerste worden nagegaan of het om een schaarse subsidie gaat. Als het niet om een schaarse subsidie gaat, zijn er in beginsel meer mogelijkheden om de subsidie nog te wijzigen. Echter, ook dan moet altijd worden nagegaan of het gewijzigde project nog wel de beleidsdoelen vervult die met de subsidie(regeling) oorspronkelijk werden nagestreefd.

De subsidieregeling/tender

Om zoveel mogelijk rechtszekerheid te creëren voor alle partijen is het aan te raden om in de relevante regelgeving, zoals de subsidieregeling of de tender, regels vast te leggen over eventuele wijzigingen. Op deze manier is het voor het bestuursorgaan ook mogelijk om de controle te houden over wijzigingen. Leg vast in welke omstandigheden kan worden gewijzigd, aan de hand van welke criteria wordt bepaald of een wijziging wordt toegestaan en hoe de wijziging concreet vorm krijgt. Stel eventueel aan meldformulier voor wijzigingen vast. Specifiek voor netwerksubsidies kan aandacht worden besteed aan in hoeverre activiteiten door andere deelnemers mogen worden overgenomen en of dit tot gevolg mag hebben dat ten aanzien van deze andere deelnemers de subsidie hoger wordt vastgesteld dan het voor hen opgenomen bedrag in de verleningsbeschikking. Wanneer van meet af duidelijk is dat er bepaalde aanpassingsmogelijkheden zijn, bevinden alle partijen die belangstelling hebben voor de subsidie zich op voet van gelijkheid bij het opstellen van hun aanvraag (HvJ EU 29 april 2004, Zaak C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236). Wanneer er behoefte bestaat aan flexibiliteit, verdient het dus de voorkeur om hier van tevoren mogelijkheden voor te creëren.

Het is wenselijk om controle te kunnen houden over wijzigingen gedurende de uitvoering het gesubsidieerde project. Hiervoor kan een bepaling in de subsidieregeling worden opgenomen waarin staat dat bepaalde wijzigingen moeten worden gemeld aan de subsidieverlener en/of dat toestemming nodig is voor de wijziging. Dit soort bepalingen wordt al in verschillende subsidieregelingen gebruikt, bijvoorbeeld artikel 37, onderdeel c, Kaderbesluit nationale EZ-subsidies. In de regeling kan bijvoorbeeld worden opgenomen dat een melding moet worden gedaan als de begroting met meer dan een bepaald percentage wijzigt. In het Europese aanbestedingsrecht wordt een percentage van 10 tot 15 procent gehanteerd als drempel (artikel 72, lid 2, richtlijn 2014/24). Dergelijke bepalingen bieden ook enige flexibiliteit in de uitvoering. Om de subsidieontvanger meer zekerheid te bieden kan in de regeling worden aangegeven aan de hand van welke criteria eventuele wijzigingsaanvragen worden behandeld.

De formulering van de subsidieverlening kan bestaan uit prestaties of concrete activiteiten. De Awb gaat uit van activiteiten, maar formuleren in prestaties als doelstelling van de subsidie biedt meer ruimte om de wijze waarop aan de prestatie wordt voldaan tussentijds nog te wijzigen. Het kader voor de subsidieverlening is dan minder nauwkeurig, waardoor wijzigingen vaker nog binnen het kader passen. Het is dus een goed idee om te bezien of de de verlening kan worden geformuleerd in prestaties als flexibiliteit gewenst is. Als bestuursorganen vrezen voor overbetaling in die gevallen kan een bepaling worden opgenomen dat alleen werkelijk gemaakte kosten behoren tot de subsidiabele kosten.

Wijzigingen tijdens de uitvoering van een project kunnen verder worden verminderd door zorgvuldig naar de aanvragen te kijken. Vooral wijzigingen die tot gevolg hebben dat het project helemaal niet meer kan worden uitgevoerd of dat het eindresultaat niet aansluit bij de beleidsdoelstellingen zijn onwenselijk. Deze wijzigingen moeten zo veel mogelijk worden voorkomen. Er kan tijdens de aanvraagprocedure bijvoorbeeld worden gekeken of het netwerk al eerder heeft samengewerkt, al ervaring heeft met de beoogde activiteiten en of de partners in goede financiële gezondheid verkeren. Daarnaast kan bij risicovolle subsidies voor de verlening een gesprek worden gevoerd met de aanvragers van de subsidie. Tijdens een gesprek wordt een betere indruk verkregen over de capaciteiten en de onderlinge verhoudingen binnen het netwerk. Wanneer het niet aannemelijk is dat partijen het project tot een succes kunnen brengen, kan de subsidieaanvraag op die grond worden afgewezen (art 4:35 Awb). Soms worden hiervoor specifiekere afwijzingsgronden opgenomen in bijzondere subsidieregelingen. Een voorbeeld is de afwijzingsgrond dat onvoldoende vertrouwen bestaat dat de betrokkenen de capaciteiten hebben om de activiteiten naar behoren uit te voeren (Artikel 23, onderdeel g, Kaderbesluit EZ-subsidies). Het vooraf zorgvuldig bekijken van aanvragen kost tijd, maar levert later potentieel veel efficiëntiewinst op.

Wanneer een incidentele subsidie wordt verleend, is er geen subsidieregeling van toepassing waarin zaken over wijzigingen zijn (of kunnen worden) vastgelegd. Ook dan is het echter zaak om stil te staan bij de wijzigingsmogelijkheden. De ruimte daarvoor kan in de verleningsbeschikking worden vastgelegd.

Wijzigingen in concrete gevallen

Wanneer een (verzoek tot) wijziging essentieel is, moet het al dan niet toestaan ervan worden overwogen in het licht van de beleidsdoelstellingen en het gelijkheidsbeginsel. Een verzoek tot essentiële wijziging moet ten volle inhoudelijk aan de toepasselijke regelgeving worden getoetst. Daarnaast moet worden nagegaan of de subsidie in gewijzigde vorm nog voldoet aan de subsidiedoelstellingen.

De flexibiliteit om in concrete gevallen wijzigingen toe te staan, wordt grotendeels bepaald door de criteria voor subsidieverlening in de subsidieregeling. Het project moet immers ook na wijziging aan de criteria voor subsidieverlening kunnen voldoen. Wanneer de criteria bijvoorbeeld niet zozeer zien op specifieke kenmerken van de aanvrager en de andere deelnemers, dan is de flexibiliteit om deelnemers te wijzigen groter. Wanneer de criteria echter specifiek zijn, wordt bij een wijziging in deelnemers sneller niet meer voldaan aan de subsidievoorwaarden. Denk bijvoorbeeld aan de eis dat de deelnemers in een bepaalde regio gevestigd moeten zijn (Rb Utrecht 5 juli 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX0645), tot een bepaalde beroepsgroep moeten behoren of ervaring moeten hebben met een bepaalde technologie (CBb 26 april 2017, ECLI:NL:CBB:2017:183, AB 2018/199, m.nt. M.A.M. Dieperink). Als een nieuwe deelnemer niet aan een dergelijke eis voldoet, kan de wijziging niet worden toegestaan.

 

Handhavingsmogelijkheden

Wanneer het niet wenselijk is om het verleende subsidiebedrag voor een netwerk ongewijzigd vast te stellen, zijn er verschillende mogelijkheden om te handhaven.

Allereerst kan handhaving al aan de orde zijn tijdens de uitvoering van het project. Afhankelijk van de toepasselijke regelgeving bijvoorbeeld een wijzigingsverzoek worden afgewezen. Daarnaast kan de verlening van voorschotten (tijdelijk) stopgezet worden, wanneer duidelijk wordt dat het project niet verloopt volgens de verlening. Ook kan het bestuursorgaan gedurende de projectperiode steeds bezien of de subsidieverlening nog wel terecht is. Als de subsidie nog niet vastgesteld is en er wijzigingen zijn opgetreden die niet kunnen worden geaccepteerd, dan kan de verleningsbeschikking worden gewijzigd op grond van art. 4:48 Awb. Artikel 4:48, lid 1 en onder a, Awb biedt de mogelijkheid om de verlening te wijzigen omdat de activiteiten niet of niet geheel hebben plaatsgevonden of zullen plaatsvinden. Als de subsidieverlening wordt ingetrokken met als grond dat de activiteiten niet zullen plaatsvinden, dan moeten er voldoende objectieve redenen zijn waarom deze niet meer zullen plaatsvinden. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als de subsidieverlener een verzoek van de subsidieontvanger tot wijziging van het gesubsidieerde project heeft geweigerd, terwijl vaststaat dat de ontvanger het aangevraagde project niet ongewijzigd kan uitvoeren. (ABRvS 2 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1365, AB 2014/31, m.nt. M.A.M. Dieperink). Artikel 4:48, lid 1, onder b, Awb biedt de mogelijkheid om de verleningsbeschikking gedurende de projectperiode te wijzigen wanneer de subsidieontvanger niet aan de subsidieverplichtingen heeft voldaan.

Ten tweede kan handhaving aangewezen zijn bij het achteraf vaststellen van de subsidie. Het is in plaats van het wijzigen van de subsidieverlening onder dezelfde voorwaarden mogelijk om de subsidievaststelling lager dan de subsidieverlening vast te stellen. De grondslag hiervoor is artikel 4:46, lid 2, aanhef en onder a en b, Awb. Ingevolge artikel 4:57, lid 1, Awb kan het bestuursorgaan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen vervolgens terugvorderen.

Bij het opleggen van subsidiesancties moet altijd rekening gehouden worden met het evenredigheidsbeginsel. De gevolgen van de sanctie mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Uit de jurisprudentie blijkt dat wanneer het gaat om een schaarse subsidie, er wijzigingen zijn opgetreden en deze wijzigingen niet zijn gemeld of niet zijn goedgekeurd, de rechter de beslissing van het bestuursorgaan om de verlening in te trekken of lager vast te stellen terughoudend toetst (zie bijvoorbeeld: CBb 24 april 2018, ECLI:NL:CBB:2018:160). Subsidiesanctiebesluiten worden ook bijna nooit als punitief gekwalificeerd door de bestuursrechter, ook niet wanneer de subsidieverlening geheel wordt ingetrokken of de subsidie op nihil wordt vastgesteld, terwijl er wel activiteiten zijn uitgevoerd (zie bijvoorbeeld: ABRvS 7 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2402, AB 2017/197, m.nt. J.E. van den Brink). Er is dus veel discretionaire ruimte bij het opleggen van subsidiesancties.