Netwerksubsidie

  • Efficiëntere en doelmatigere uitvoering
  • Vermindering administratieve lasten
  • Meer (politieke) legitimatie van het project
  • Afhankelijkheid penvoerder
  • Weinig grip op de interne verhouding tussen deelnemers
  • Deelnemers zijn erg van elkaar afhankelijk

G. Juridische informatie

Subsidiedefinitie

Om goed doordacht de netwerksubsidie te kiezen, vorm te geven en te gebruiken, is het nodig stil te staan bij de subsidiedefinitie uit artikel 4:21, lid 1, Awb. Daarin wordt de subsidie omschreven als een aanspraak op financiële middelen, door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten.

Het subsidiebegrip van de Awb betreft een materiele definitie. Dat betekent dat iedere financiële verstrekking die voldoet aan de omschrijving van art. 4:21 Awb onder de reikwijdte van titel 4:2 Awb valt, ook wanneer de verstrekking anders wordt aangeduid of in de praktijk anders wordt beleefd. Het subsidiebegrip van de Awb bepaalt dus of de relatie tussen de overheidsorganisatie en de ontvanger wordt beheerst door het subsidierecht van de Awb. Over het subsidiebegrip is veel geschreven en er bestaat veel jurisprudentie over. De uitleg hier is slechts een introductie. Het boek Subsidierecht van W. den Ouden e.a. geeft hierover meer informatie.

Een aanspraak op financiële middelen

Een subsidie is een aanspraak op geld. Dat kan een concreet bedrag zijn dat wordt uitgekeerd door de subsidieontvanger en dat niet hoeft te worden terugbetaald, maar de aanspraak kan ook een andere vorm krijgen. Benadrukt moet worden dat het niet nodig is dat de ontvanger daadwerkelijk geld krijgt van een bestuursorgaan. Dat maakt dat een garantie ook een subsidie kan zijn: de overheid verschaft een economisch voordeel (zonder de garantie zou de bank het krediet niet of tegen een hogere rente hebben verstrekt) in de vorm van een aanspraak op geld. Ook leningen kunnen onder de subsidiedefinitie vallen, zelfs als zij tegen zuiver commerciële voorwaarden worden verleend.

Lees over leningen, garanties en deelnemingen hier verder.

Het moet wel gaan om financiële middelen. Een gemeente die aan een sportvereniging goedkoop of gratis een gebouwtje ter beschikking stelt, verstrekt geen financieel voordeel. Zo’n subsidie ‘in natura’ is dus geen subsidie in de zin van artikel 4:21, lid 1, Awb.

Door een bestuursorgaan verstrekt

De Awb definieert twee categorieën bestuursorgaan, namelijk het ‘a-bestuursorgaan’ (artikel 1:1, lid 1, onder a, Awb) en het ‘b-bestuursorgaan’ (artikel 1:1, lid 1, onder b, Awb). Om financieringsbijdragen te kwalificeren als subsidies, is het nodig dat zij worden verstrekt door een bestuursorgaan.

A-bestuursorgaan

Een a-bestuursorgaan is ‘een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld’. De Staat, provincie en gemeente zijn voorbeelden van rechtspersonen die krachtens publiekrecht zijn ingesteld (publiekrechtelijke rechtspersonen). Organen van deze rechtspersonen, zoals bij de provincie de provinciale staten, het college van gedeputeerde staten en de commissaris van de koning, zijn a-bestuursorganen. Als één van deze organen financieringsbijdragen verstrekt en ook aan de andere criteria uit de subsidiedefinitie is voldaan, dan zijn deze financieringsbijdragen subsidies.

B-bestuursorgaan

Een b-bestuursorgaan is ‘een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed’. Het gaat meestal om privaatrechtelijke rechtspersonen, die openbaar gezag kunnen uitoefenen. Dit betekent dat zij publiekrechtelijke rechtshandelingen kunnen verrichten waarmee zij eenzijdig de rechtspositie van anderen bepalen.

Een persoon of college kan op verschillende manieren met enig openbaar gezag zijn bekleed. Doorgaans blijkt uit een wettelijke bepaling dat een privaatrechtelijke (rechts)persoon met openbaar gezag is bekleed doordat aan hem de publiekrechtelijke bevoegdheid tot het eenzijdig bepalen van de rechtspositie van andere rechtssubjecten is toegekend. Er bestaat dan een wettelijke grondslag: in een algemeen verbindend voorschrijft is de bevoegdheid tot het verstrekken van financieringsbijdragen verschaft aan een persoon of ‘college’ (bijvoorbeeld een stichting of een vereniging).

Het kan ook voorkomen dat een persoon of college met enig openbaar gezag is bekleed zonder dat dat dit expliciet uit een wettelijke bepaling blijkt: er is dan dus geen wettelijke grondslag aanwijsbaar voor de subsidieverstrekking en toch wordt aangenomen dat het gaat om subsidieverstrekking door een b-bestuursorgaan. Deze uitzondering doet zich voor als aan twee cumulatieve vereisten is voldaan die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld:

  1. Het eerste vereiste is dat de inhoudelijke criteria voor het verstrekken van geldelijke uitkeringen of voorzieningen in beslissende mate worden bepaald door een of meer a-bestuursorganen (het inhoudelijke vereiste). Dat bestuursorgaan of die bestuursorganen hoeven geen zeggenschap te hebben over een beslissing over een financiële verstrekking in een individueel geval.

  2. Het tweede vereiste is dat de verstrekkingen van deze uitkeringen of voorzieningen in overwegende mate, dat wil zeggen in beginsel voor twee derden of meer, wordt gefinancierd door een of meer a-bestuursorganen (het financiële vereiste).

Het bestuursorgaan dat of de bestuursorganen die in beslissende mate de criteria bepalen in de zin van het inhoudelijke vereiste, hoeven overigens niet dezelfde te zijn als het bestuursorgaan dat of de bestuursorganen die de verstrekking in overwegende mate financieren in de zin van het financiële vereiste. Met de twee cumulatieve vereisten die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld, is er meer rechtszekerheid gecreëerd. Het is namelijk eenvoudiger te bepalen of een organisatie een bestuursorgaan is of niet.

Met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager

Dit onderdeel van de definitie bakent op verschillende wijzen het subsidiebegrip af:

  1. Ten eerste is een subsidie een gebonden overdracht: de ontvanger krijgt geld voor een bepaald doel en mag dat geld dan ook alleen voor dat doel besteden. Daarom staat in de Memorie van Toelichting van de Awb dat een overheidsdeelneming in het aandelenkapitaal van een vennootschap geen subsidie. De reden daarvoor is dat aandelenkapitaal juridisch niet aan een bepaalde besteding kan worden gebonden; het dient per definitie alle activiteiten van de onderneming. Hetzelfde geldt voor prijzen, schadevergoedingen en schadeloosstellingen; zij vallen in beginsel buiten de reikwijdte van de subsidietitel. Wel geldt dat steeds meer overheden prijsvragen organiseren waarin de prijs niet willekeurig toevalt aan de winnaar en het gewonnen geldbedrag ook niet vrij mag worden besteed – in dat geval kan de prijs toch kwalificeren als een subsidie (klik hier voor meer informatie).

  2. Daarnaast wordt uit dit onderdeel van de subsidiedefinitie afgeleid dat de subsidie is gericht op de stimulering van bepaalde, wenselijk geachte activiteiten. Dat maakt duidelijk waarom sociale uitkeringen en inkomensvoorzieningen geen subsidies zijn. Zij zijn er op gericht particulieren een bepaalde mate van bestaanszekerheid c.q. koopkracht te garanderen en niet, zoals de subsidie, gericht op het stimuleren c.q. sturen van bepaalde, wenselijk geachte, particuliere activiteiten.

  3. Belangrijk is ook dat subsidie kan worden verstrekt om iets niet te doen. De activiteiten van de subsidieontvanger kunnen dus bestaan uit het nalaten van een handeling of het beëindigen daarvan.

  4. Ten slotte wordt door dit onderdeel onderscheid gemaakt tussen subsidies en schadevergoedingen. Belangrijk verschil met een subsidie is dat een schadevergoeding niet is gericht op de stimulering van wenselijk geachte activiteiten, maar is bedoeld ter compensatie van al dan niet door de overheid veroorzaakte schade.

Anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan verleende goederen of diensten

Een commerciële transactie is geen subsidie. Overheidsorganisaties kopen allerlei goederen of diensten waarvoor zij gewoon de marktprijs betalen. Dan is er geen subsidierelatie, omdat tegenover de verstrekking een reële economische tegenprestatie staat. Er is een groot belang bij de kwalificatie als subsidie of als opdracht. Het toepasselijk rechtsregime (en daarmee de bevoegde rechter bij geschillen) verschilt. Voor subsidies geldt het regime van titel 4.2 Awb, naast de bijzondere subsidieregeling die meestal worden opgesteld, en bij geschillen is de bestuursrechter bevoegd. Voor overeenkomsten van opdracht geldt titel 7 van boek 7 Burgerlijk Wetboek. Daarin is (kort samengevat) geregeld dat bij de overeenkomst van opdracht de opdrachtnemer zich jegens de opdrachtgever verbindt tot het verrichten van werkzaamheden. De opdrachtnemer is verplicht tot het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden, waarna de opdrachtgever moet betalen. Dit wordt ook wel een overeenkomst onder bezwarende titel genoemd. Geschillen tussen opdrachtgever en –nemer vallen onder de rechtsmacht van de burgerlijke rechter.

Ondanks deze belangrijke verschillende rechtsregimes, is het vaak moeilijk vast te stellen of bepaalde financiële verstrekkingen moeten worden gekwalificeerd als subsidie of als betaling voor goederen of diensten. Er zijn veel twijfelgevallen. De aard van de rechtsverhouding moet aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval moeten worden vastgesteld. Hiervoor bestaan verschillende handvatten. Lastig is echter dat het ook met deze handvatten vaak nog steeds moeilijk is tot een eenduidig oordeel te komen. Geadviseerd wordt om (liefst met een specialist) bij deze handvatten stil te staan, ook in de (schriftelijke) verantwoording van uw keuze. De tabel hieronder geeft een ruwe indeling, maar, zoals uit de toelichting volgt, het is geen wet van Meden en Perzen.

Meer informatie over het onderscheid vindt u bijvoorbeeld in de artikelen B.S. ten Kate & T.A.M. van den Ende, ‘Subsidie of opdracht? Het moeizame onderscheid tussen de publiekrechtelijke subsidie en de privaatrechtelijke opdracht’, Gst. 2006/149 en A. Drahmann, ‘Is het strikte onderscheid tussen subsidie- en opdrachtverlening nog houdbaar?’, Gst. 2011/115.

 

Aanbesteding

Subsidie

1. Is sprake van commerciële activiteiten?

Ja

Nee

2. Wie is de initiatiefnemer?

De overheidsorganisatie

De aanvrager

3. Wat is het doel van de activiteit?

Behartigen van het belang van de overheidsorganisatie

Behartigen van het algemeen belang

4. Is sprake van een overeenkomst onder bezwarende titel?

Ja

Nee

Bedrag in relatie tot de kostprijs: commerciële activiteit?

Een eerste handvat is dat al snel sprake is van een subsidie als de betaling minder dan de kostprijs bedraagt (zie bijv. ABRvS 12 september 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AN6776, AB 2001/335). Het komt overigens ook regelmatig voor dat subsidies de werkelijke kosten van gesubsidieerde activiteiten geheel dekken (bijvoorbeeld in de vorm van exploitatiesubsidies). Het verschil met een zuivere markttransactie is dat bij die laatste de prijs niet gelijk is aan de kostprijs, maar een winstmarge bevat: het gaat dan om een marktconforme vergoeding en er is sprake van een commerciële activiteit.

De initiatiefnemer

Subsidies worden in beginsel op aanvraag verstrekt, het initiatief om te komen tot een subsidierelatie ligt dus meestal bij de subsidieontvanger. Bij een overheidsopdracht gaat de overheid op zoek naar een aanbieder die de benodigde goederen of diensten kan leveren onder de meest aantrekkelijke voorwaarden. Het lijkt een helder aanknopingspunt dat breed toepasbaar is. Lastig is echter dat het geen doorslaggevend criterium is; uit de jurisprudentie blijkt dat de overheid soms ook de vragende partij is binnen een subsidieverhouding en in sommige subsidieregelingen zijn de te verrichten activiteiten en in aanmerking komende aanvragers zo nauwgezet omschreven dat men zich met rede kan afvragen of het initiatief hier nu werkelijk uitgaat van de ontvanger door het indienen van een subsidieaanvraag.

Het CBb heeft in de bekende Hanseland uitspraak (ECLI:NL:CBB:2008:BD8180) het initiatiefcriterium verschoven naar de inhoud van de te ontwikkelen activiteit, wat een bruikbaar handvat is. Bij subsidies gaat het om wenselijk geachte, ‘eigen’ activiteiten van de aanvrager, die deze in eerste instantie formuleert en die de overheid financieel stimuleert. Bij de gunning van een overheidsopdracht wordt de opdracht nauwkeurig(er) omschreven door de opdrachtgever en kunnen particulieren daarop inschrijven.

Het algemeen belang

Ook de doelstelling achter de financiële verstrekking is van belang bij beantwoording van de vraag of er sprake is van een subsidierelatie. Een subsidieverlening dient vaak overwegend het algemeen belang, en niet het eigen belang van het bestuursorgaan.

Het algemeen belang lijkt ook te zijn gediend bij bekostiging van aan derden geleverde voorzieningen, producten of diensten. Het feit dat derden profiteren van activiteiten van de ontvanger van een financiële verstrekking is een element dat wijst in de richting van een subsidierelatie. Daarmee verschilt het dus van de betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten.

Bezwarende titel

Van een bezwarende titel kan worden gesproken als de overheidsorganisatie een prestatie concreet en nauwkeurig omschrijft en de ontvanger/opdrachtnemer verplicht is deze prestatie te leveren; dit duidt op een overeenkomst tot opdracht. Lastig is dat artikel 4:36, lid 2, Awb het expliciet mogelijk maakt om in een subsidieuitvoeringsovereenkomst te bepalen dat de subsidie-ontvanger verplicht is dat activiteiten te verrichten waarvoor de subsidie is verleend (klik hier voor meer informatie). In de praktijk wordt hier ook veelvuldig gebruik van gemaakt. Als de activiteit niet wordt uitgevoerd, heeft de subsidieontvanger niet (alleen) geen recht meer op de subsidie, maar kan deze ook worden veroordeeld tot nakoming en betaling van (bijkomende) schadevergoeding. Het verschil met de overeenkomst tot opdracht ligt in die gevallen dus niet bij de bezwarende titel.

Uitzonderingen

In het tweede tot en met het vierde lid van artikel 4:21 Awb worden enkele financiële verstrekkingen die op het eerste gezicht binnen de reikwijdte van de subsidiedefinitie vallen daarvan uitgezonderd. Het gaat om faciliteiten in de fiscale- en premiesfeer, uitkeringen (slechts) aan publiekrechtelijke rechtspersonen en de bekostiging van onderwijs en onderzoek. De wetgever noemt deze uitzonderingen expliciet om verwarring te voorkomen. In artikel 4:21 Awb is niet bepaald dat deze verstrekkingen geen subsidies in de zin van de Awb vormen, maar dat de subsidietitel op deze verstrekkingen niet of slechts van overeenkomstige toepassing is. Meer informatie over deze uitzonderingen is te vinden in het boek Subsidierecht van W. den Ouden e.a.