Netwerksubsidie

  • Efficiëntere en doelmatigere uitvoering
  • Vermindering administratieve lasten
  • Meer (politieke) legitimatie van het project
  • Afhankelijkheid penvoerder
  • Weinig grip op de interne verhouding tussen deelnemers
  • Deelnemers zijn erg van elkaar afhankelijk

H. Juridische informatie

Subsidiedefinitie

Om goed doordacht de netwerksubsidie te kiezen, vorm te geven en te gebruiken, is het nodig stil te staan bij de subsidiedefinitie uit artikel 4:21, lid 1, Awb. Daarin wordt de subsidie omschreven als een aanspraak op financiële middelen, door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten.

Het subsidiebegrip van de Awb betreft een materiele definitie. Dat betekent dat iedere financiële verstrekking die voldoet aan de omschrijving van art. 4:21 Awb onder de reikwijdte van titel 4:2 Awb valt, ook wanneer de verstrekking anders wordt aangeduid of in de praktijk anders wordt beleefd. Het subsidiebegrip van de Awb bepaalt dus of de relatie tussen de overheidsorganisatie en de ontvanger wordt beheerst door het subsidierecht van de Awb. Over het subsidiebegrip is veel geschreven en er bestaat veel jurisprudentie over. De uitleg hier is slechts een introductie. Het boek Subsidierecht van W. den Ouden e.a. geeft hierover meer informatie.

Een aanspraak op financiële middelen

Een subsidie is een aanspraak op geld. Dat kan een concreet bedrag zijn dat wordt uitgekeerd door de subsidieontvanger en dat niet hoeft te worden terugbetaald, maar de aanspraak kan ook een andere vorm krijgen. Benadrukt moet worden dat het niet nodig is dat de ontvanger daadwerkelijk geld krijgt van een bestuursorgaan. Dat maakt dat een garantie ook een subsidie kan zijn: de overheid verschaft een economisch voordeel (zonder de garantie zou de bank het krediet niet of tegen een hogere rente hebben verstrekt) in de vorm van een aanspraak op geld. Ook leningen kunnen onder de subsidiedefinitie vallen, zelf als zij tegen zuiver commerciële voorwaarden worden verleend.

Lees over leningen, garanties en deelnemingen hier verder.

Het moet wel gaan om financiële middelen. Een gemeente die aan een sportvereniging goedkoop of gratis een gebouwtje ter beschikking stelt, verstrekt geen financieel voordeel. Zo’n subsidie ‘in natura’ is dus geen subsidie in de zin van artikel 4:21, lid 1, Awb.

Door een bestuursorgaan verstrekt

De Awb definieert twee categorieën bestuursorgaan, namelijk het ‘a-bestuursorgaan’ (artikel 1:1, lid 1, onder a, Awb) en het ‘b-bestuursorgaan’ (artikel 1:1, lid 1, onder b, Awb). Om financieringsbijdragen te kwalificeren als subsidies, is het nodig dat zij worden verstrekt door een bestuursorgaan.

A-bestuursorgaan

Een a-bestuursorgaan is ‘een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld’. De Staat, provincie en gemeente zijn voorbeelden van rechtspersonen die krachtens publiekrecht zijn ingesteld (publiekrechtelijke rechtspersonen). Organen van deze rechtspersonen, zoals bij de provincie de provinciale staten, het college van gedeputeerde staten en de commissaris van de koning, zijn a-bestuursorganen. Als één van deze organen financieringsbijdragen verstrekt en ook aan de andere criteria uit de subsidiedefinitie is voldaan, dan zijn deze financieringsbijdragen subsidies.

B-bestuursorgaan

Een b-bestuursorgaan is ‘een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed’. Het gaat meestal om privaatrechtelijke rechtspersonen, die openbaar gezag kunnen uitoefenen. Dit betekent dat zij publiekrechtelijke rechtshandelingen kunnen verrichten waarmee zij eenzijdig de rechtspositie van anderen bepalen.

Een persoon of college kan op verschillende manieren met enig openbaar gezag zijn bekleed. Doorgaans blijkt uit een wettelijke bepaling dat een privaatrechtelijke (rechts)persoon met openbaar gezag is bekleed doordat aan hem de publiekrechtelijke bevoegdheid tot het eenzijdig bepalen van de rechtspositie van andere rechtssubjecten is toegekend. Er bestaat dan een wettelijke grondslag: in een algemeen verbindend voorschrijft is de bevoegdheid tot het verstrekken van financieringsbijdragen verschaft aan een persoon of ‘college’ (bijvoorbeeld een stichting of een vereniging).

Het kan ook voorkomen dat een persoon of college met enig openbaar gezag is bekleed zonder dat dat dit expliciet uit een wettelijke bepaling blijkt: er is dan dus geen wettelijke grondslag aanwijsbaar voor de subsidieverstrekking en toch wordt aangenomen dat het gaat om subsidieverstrekking door een b-bestuursorgaan. Deze uitzondering doet zich voor als aan twee cumulatieve vereisten is voldaan die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld:

  1. Het eerste vereiste is dat de inhoudelijke criteria voor het verstrekken van geldelijke uitkeringen of voorzieningen in beslissende mate worden bepaald door een of meer a-bestuursorganen (het inhoudelijke vereiste). Dat bestuursorgaan of die bestuursorganen hoeven geen zeggenschap te hebben over een beslissing over een financiële verstrekking in een individueel geval.

  2. Het tweede vereiste is dat de verstrekkingen van deze uitkeringen of voorzieningen in overwegende mate, dat wil zeggen in beginsel voor twee derden of meer, wordt gefinancierd door een of meer a-bestuursorganen (het financiële vereiste).

Het bestuursorgaan dat of de bestuursorganen die in beslissende mate de criteria bepalen in de zin van het inhoudelijke vereiste, hoeven overigens niet dezelfde te zijn als het bestuursorgaan dat of de bestuursorganen die de verstrekking in overwegende mate financieren in de zin van het financiële vereiste. Met de twee cumulatieve vereisten die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld, is er meer rechtszekerheid gecreëerd. Het is namelijk eenvoudiger te bepalen of een organisatie een bestuursorgaan is of niet.

Met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager

Dit onderdeel van de definitie bakent op verschillende wijzen het subsidiebegrip af:

  1. Ten eerste is een subsidie een gebonden overdracht: de ontvanger krijgt geld voor een bepaald doel en mag dat geld dan ook alleen voor dat doel besteden. Daarom staat in de Memorie van Toelichting van de Awb dat een overheidsdeelneming in het aandelenkapitaal van een vennootschap geen subsidie. De reden daarvoor is dat aandelenkapitaal juridisch niet aan een bepaalde besteding kan worden gebonden; het dient per definitie alle activiteiten van de onderneming. Hetzelfde geldt voor prijzen, schadevergoedingen en schadeloosstellingen; zij vallen in beginsel buiten de reikwijdte van de subsidietitel. Wel geldt dat steeds meer overheden prijsvragen organiseren waarin de prijs niet willekeurig toevalt aan de winnaar en het gewonnen geldbedrag ook niet vrij mag worden besteed – in dat geval kan de prijs toch kwalificeren als een subsidie (klik hier voor meer informatie).

  2. Daarnaast wordt uit dit onderdeel van de subsidiedefinitie afgeleid dat de subsidie is gericht op de stimulering van bepaalde, wenselijk geachte activiteiten. Dat maakt duidelijk waarom sociale uitkeringen en inkomensvoorzieningen geen subsidies zijn. Zij zijn er op gericht particulieren een bepaalde mate van bestaanszekerheid c.q. koopkracht te garanderen en niet, zoals de subsidie, gericht op het stimuleren c.q. sturen van bepaalde, wenselijk geachte, particuliere activiteiten.

  3. Belangrijk is ook dat subsidie kan worden verstrekt om iets niet te doen. De activiteiten van de subsidieontvanger kunnen dus bestaan uit het nalaten van een handeling of het beëindigen daarvan.

  4. Ten slotte wordt door dit onderdeel onderscheid gemaakt tussen subsidies en schadevergoedingen. Belangrijk verschil met een subsidie is dat een schadevergoeding niet is gericht op de stimulering van wenselijk geachte activiteiten, maar is bedoeld ter compensatie van al dan niet door de overheid veroorzaakte schade.

Anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan verleende goederen of diensten

Een commerciële transactie is geen subsidie. Overheidsorganisaties kopen allerlei goederen of diensten waarvoor zij gewoon de marktprijs betalen. Dan is er geen subsidierelatie, omdat tegenover de verstrekking een reële economische tegenprestatie staat. Er is een groot belang bij de kwalificatie als subsidie of als opdracht. Het toepasselijk rechtsregime (en daarmee de bevoegde rechter bij geschillen) verschilt. Voor subsidies geldt het regime van titel 4.2 Awb, naast de bijzondere subsidieregeling die meestal worden opgesteld, en bij geschillen is de bestuursrechter bevoegd. Voor overeenkomsten van opdracht geldt titel 7 van boek 7 Burgerlijk Wetboek. Daarin is (kort samengevat) geregeld dat bij de overeenkomst van opdracht de opdrachtnemer zich jegens de opdrachtgever verbindt tot het verrichten van werkzaamheden. De opdrachtnemer is verplicht tot het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden, waarna de opdrachtgever moet betalen. Dit wordt ook wel een overeenkomst onder bezwarende titel genoemd. Geschillen tussen opdrachtgever en –nemer vallen onder de rechtsmacht van de burgerlijke rechter.

Ondanks deze belangrijke verschillende rechtsregimes, is het vaak moeilijk vast te stellen of bepaalde financiële verstrekkingen moeten worden gekwalificeerd als subsidie of als betaling voor goederen of diensten. Er zijn veel twijfelgevallen. De aard van de rechtsverhouding moet aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval moeten worden vastgesteld. Hiervoor bestaan verschillende handvatten. Lastig is echter dat het ook met deze handvatten vaak nog steeds moeilijk is tot een eenduidig oordeel te komen. Geadviseerd wordt om (liefst met een specialist) bij deze handvatten stil te staan, ook in de (schriftelijke) verantwoording van uw keuze. De tabel hieronder geeft een ruwe indeling, maar, zoals uit de toelichting volgt, het is geen wet van Meden en Perzen.

Meer informatie over het onderscheid vindt u bijvoorbeeld in de artikelen B.S. ten Kate & T.A.M. van den Ende, ‘Subsidie of opdracht? Het moeizame onderscheid tussen de publiekrechtelijke subsidie en de privaatrechtelijke opdracht’, Gst. 2006/149 en A. Drahmann, ‘Is het strikte onderscheid tussen subsidie- en opdrachtverlening nog houdbaar?’, Gst. 2011/115.

 

Aanbesteding

Subsidie

1. Is sprake van commerciële activiteiten?

Ja

Nee

2. Wie is de initiatiefnemer?

De overheidsorganisatie

De aanvrager

3. Wat is het doel van de activiteit?

Behartigen van het belang van de overheidsorganisatie

Behartigen van het algemeen belang

4. Is sprake van een overeenkomst onder bezwarende titel?

Ja

Nee

Bedrag in relatie tot de kostprijs: commerciële activiteit?

Een eerste handvat is dat al snel sprake is van een subsidie als de betaling minder dan de kostprijs bedraagt (zie bijv. ABRvS 12 september 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AN6776, AB 2001/335). Het komt overigens ook regelmatig voor dat subsidies de werkelijke kosten van gesubsidieerde activiteiten geheel dekken (bijvoorbeeld in de vorm van exploitatiesubsidies). Het verschil met een zuivere markttransactie is dat bij die laatste de prijs niet gelijk is aan de kostprijs, maar een winstmarge bevat: het gaat dan om een marktconforme vergoeding en er is sprake van een commerciële activiteit.

De initiatiefnemer

Subsidies worden in beginsel op aanvraag verstrekt, het initiatief om te komen tot een subsidierelatie ligt dus meestal bij de subsidieontvanger. Bij een overheidsopdracht gaat de overheid op zoek naar een aanbieder die de benodigde goederen of diensten kan leveren onder de meest aantrekkelijke voorwaarden. Het lijkt een helder aanknopingspunt dat breed toepasbaar is. Lastig is echter dat het geen doorslaggevend criterium is; uit de jurisprudentie blijkt dat de overheid soms ook de vragende partij is binnen een subsidieverhouding en in sommige subsidieregelingen zijn de te verrichten activiteiten en in aanmerking komende aanvragers zo nauwgezet omschreven dat men zich met rede kan afvragen of het initiatief hier nu werkelijk uitgaat van de ontvanger door het indienen van een subsidieaanvraag.

Het CBb heeft in de bekende Hanseland uitspraak (ECLI:NL:CBB:2008:BD8180) het initiatiefcriterium verschoven naar de inhoud van de te ontwikkelen activiteit, wat een bruikbaar handvat is. Bij subsidies gaat het om wenselijk geachte, ‘eigen’ activiteiten van de aanvrager, die deze in eerste instantie formuleert en die de overheid financieel stimuleert. Bij de gunning van een overheidsopdracht wordt de opdracht nauwkeurig(er) omschreven door de opdrachtgever en kunnen particulieren daarop inschrijven.

Het algemeen belang

Ook de doelstelling achter de financiële verstrekking is van belang bij beantwoording van de vraag of er sprake is van een subsidierelatie. Een subsidieverlening dient vaak overwegend het algemeen belang, en niet het eigen belang van het bestuursorgaan.

Het algemeen belang lijkt ook te zijn gediend bij bekostiging van aan derden geleverde voorzieningen, producten of diensten. Het feit dat derden profiteren van activiteiten van de ontvanger van een financiële verstrekking is een element dat wijst in de richting van een subsidierelatie. Daarmee verschilt het dus van de betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten.

Bezwarende titel

Van een bezwarende titel kan worden gesproken als de overheidsorganisatie een prestatie concreet en nauwkeurig omschrijft en de ontvanger/opdrachtnemer verplicht is deze prestatie te leveren; dit duidt op een overeenkomst tot opdracht. Lastig is dat artikel 4:36, lid 2, Awb het expliciet mogelijk maakt om in een subsidieuitvoeringsovereenkomst te bepalen dat de subsidie-ontvanger verplicht is dat activiteiten te verrichten waarvoor de subsidie is verleend (klik hier voor meer informatie). In de praktijk wordt hier ook veelvuldig gebruik van gemaakt. Als de activiteit niet wordt uitgevoerd, heeft de subsidieontvanger niet (alleen) geen recht meer op de subsidie, maar kan deze ook worden veroordeeld tot nakoming en betaling van (bijkomende) schadevergoeding. Het verschil met de overeenkomst tot opdracht ligt in die gevallen dus niet bij de bezwarende titel.

Uitzonderingen

In het tweede tot en met het vierde lid van artikel 4:21 Awb worden enkele financiële verstrekkingen die op het eerste gezicht binnen de reikwijdte van de subsidiedefinitie vallen daarvan uitgezonderd. Het gaat om faciliteiten in de fiscale- en premiesfeer, uitkeringen (slechts) aan publiekrechtelijke rechtspersonen en de bekostiging van onderwijs en onderzoek. De wetgever noemt deze uitzonderingen expliciet om verwarring te voorkomen. In artikel 4:21 Awb is niet bepaald dat deze verstrekkingen geen subsidies in de zin van de Awb vormen, maar dat de subsidietitel op deze verstrekkingen niet of slechts van overeenkomstige toepassing is. Meer informatie over deze uitzonderingen is te vinden in het boek Subsidierecht van W. den Ouden e.a.

Uitvoeringsovereenkomst

Onder de Awb wordt subsidie verstrekt door een eenzijdige publiekrechtelijke rechtshandeling, oftewel per beschikking. De wens kan bestaan dat een subsidie bij overeenkomst wordt verstrekt. Soms willen ontvangers dat, omdat zij een contract meer passend vinden bij het partnerschap dat met de overheid of omdat een contract meer zekerheid en een sterkere rechtspositie zou geven dan een beschikking. Soms gaat het initiatief tot geldverstrekking per contract uit van het bestuursorgaan, bijvoorbeeld om op die manier de regels van het publiekrecht te ontwijken. Ten slotte kunnen ook beide partijen vinden dat een overeenkomst beter past bij de aard van hun rechtsverhouding, die in de praktijk inderdaad regelmatig een uitgesproken tweezijdig karakter heeft. Om recht te doen aan de wensen van de praktijk is in artikel 4:36 Awb bepaald dat ter uitvoering van een subsidieverleningsbeschikking een overeenkomst kan worden gesloten. Het woord uitvoering impliceert dat ook in die gevallen eerst een subsidiebeschikking zal moeten worden geven. De beschikkingsvervangende subsidieovereenkomst, waarbij subsidie wordt verstrekt per overeenkomst zonder een (basis)beschikking is niet toegestaan (want in strijd met de Awb).

De uitleg hier is slechts een introductie. Het boek Subsidierecht van W. den Ouden e.a. geeft meer informatie. Geadviseerd wordt om juridisch advies in te winnen, wanneer u gebruik wenst te maken van een uitvoeringsovereenkomst.

Algemeen

Voor subsidies waarover een uitvoeringsovereenkomst is afgesloten tussen subsidieverstrekker en ontvangers, gelden de bepalingen van titel 4.2 Awb (inclusief afdeling 4.2.3 Awb over de beschikking tot subsidieverlening) onverkort. Dat betekent in de eerste plaats dat subsidie, ook wanneer een uitvoeringsovereenkomst wordt gesloten, op aanvraag bij beschikking wordt verleend. Anders is echter dat die subsidie wordt verleend onder de voorwaarde dat de ontvanger meewerkt aan het tot stand brengen van een overeenkomst, bijvoorbeeld van geldlening of borgtocht (artikel 4:36 jo. 4:33, aanhef en onderdeel a, Awb). De voorwaarde kan zowel opschortend als ontbindend worden geformuleerd. De wetgever heeft geen keuze gemaakt voor een van beide vormen.

In de praktijk treden de subsidiegever en de subsidieontvanger doorgaans eerst met elkaar in overleg. Pas als er overeenstemming is bereikt over de inhoud van de overeenkomst wordt de subsidieverleningsbeschikking gegeven. In verband met het bepaalde in paragraaf 4.1.3.2 van de Awb (dwangsom bij niet tijdig beslissen) moet er daarbij voor worden gewaakt dat de verleningsbeschikking binnen de daarvoor geldende wettelijke beslistermijn wordt gegeven.

Verder brengt de toepasselijkheid van afdeling 4.2.3 Awb met zich dat de subsidiebeschikking een omschrijving van de gesubsidieerde activiteiten en het subsidiebedrag (of de wijze waarop dit wordt berekend) moet bevatten.

In een subsidieverleningsbeschikking kan de subsidiegever eenzijdig verplichtingen opleggen (afdeling 4.2.4 Awb). Bij uitvoeringsovereenkomsten ligt dit anders. De (wederzijdse) rechten en verplichtingen moeten in de overeenkomst worden neergelegd en dor beide partijen aanvaard.

Ook wanneer ter uitvoering van een verleningsbeschikking een overeenkomst wordt gesloten, vindt de subsidievaststelling in principe weer bij beschikking plaats (artikel 4:44 Awb). Dat wil zeggen dat de aanvrager een vaststellingsaanvraag indient op een bepaald tijdstip of nadat de gesubsidieerde activiteiten hebben plaatsgevonden. Op deze aanvraag is afdeling 4.2.5 Awb van toepassing. Partijen kunnen in de uitvoeringsovereenkomst echter afspreken dat geen vaststellingsbeschikking nodig is (artikel 4:44, lid 1, aanhef en onderdeel c, Awb). Dat is vooral van belang bij garanties. Daar komt een verzoek tot vaststelling van het bedrag dat de subsidiegever verschuldigd is immers neer op een verzoek tot nakoming van de borgtochtovereenkomst, terwijl als de garantie verloopt zonder dat er een beroep op behoeft te worden gedaan, de vaststelling dat de subsidiegever niets meer verschuldigd is niet meer dan een formaliteit zou zijn.

Indien wordt afgesproken dat er geen vaststellingsbeschikking nodig is, is het – ter voorkoming van misverstanden – raadzaam in de uitvoeringsovereenkomst vast te leggen op welk moment de uiteindelijke hoogte van de subsidie wordt bepaald. Voorts verdient het aanbeveling om – voor zover dat niet volgt uit de verleningsbeschikking – in de overeenkomst op te nemen op welke wijze de aanvrager zal aantonen dat de gesubsidieerde activiteiten hebben plaatsgevonden en, indien nodig, rekening en verantwoording zal afleggen.

Nakomingsplicht

In artikel 4:36, tweede lid, Awb is het volgende bepaald: ‘Tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald of de aard van de subsidie zich daartegen verzet, kan in de overeenkomst worden bepaald dat de subsidieontvanger verplicht is de activiteiten te verrichten waarvoor de subsidie is verleend.’ Het is deze bepaling waar het subsidiegevers – als zij subsidieovereenkomsten willen gebruiken – vaak om te doen is. Zij willen zeker weten dat de ontvanger de activiteiten waarvoor de subsidie is verstrekt, ook daadwerkelijk verricht en zelfs over de mogelijkheid beschikken om de nakoming indien nodig af te dwingen. De Awb verplicht de ontvanger namelijk niet om de activiteiten te verrichten. Het uitgangspunt is juist dat het de gesubsidieerde te allen tijde vrijstaat om de activiteiten niet te verrichten (zij het dat hij daarvoor dan ook geen subsidie zal ontvangen c.q. betaalde voorschotten zal moeten terugbetalen).

In de praktijk is het voor veel subsidieontvangers echter niet zo eenvoudig om te beslissen om af te zien van de subsidie. Veel instellingen die collectieve voorzieningen aanbieden worden door middel van subsidie in stand gehouden. Dat deze instellingen zouden kunnen besluiten om voortaan zonder subsidie verder te gaan, is – in ieder geval binnen een relatief korte termijn – niet goed voor te stellen. De positie van de subsidiegever is in deze gevallen ook zonder subsidieovereenkomst zeer sterk. Het is dan de vraag of het sluiten van een uitvoeringsovereenkomst de zaak niet onnodig gecompliceerd maakt.

Bij subsidieontvangers die eenvoudiger zouden kunnen besluiten om de activiteiten te verrichten omdat zij niet (grotendeels) financieel afhankelijk zijn van de subsidiënt, zou het gebruik van de zogenaamde ‘afdwingovereenkomst’ ook wel eens tot minder wenselijke resultaten kunnen leiden. Van bepaalde subsidies is algemeen bekend dat zij, hoewel een welkome bijdrage in de kosten, geen doorslaggevende factor zijn bij de beslissing van de ontvanger om de activiteit waarvoor zij worden verstrekt te verrichten. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan bepaalde investeringspremies. De verplichting dat een uitvoeringsovereenkomst moet worden gesloten waarin een nakomingsplicht is opgenomen kan ertoe leiden dat wordt afgezien van subsidie. Bovendien kan een nakomingsplicht in zo een geval de vraag doen rijzen of het subsidieverstrekkende bestuursorgaan eigenlijk niet een goed of dienst zou moeten inkopen bij de subsidieontvanger. Immers, als de subsidieverstrekker zoveel belang hecht aan het daadwerkelijk plaatsvinden van de gesubsidieerde activiteit is niet op voorhand duidelijk dat het (slechts) gaat om het stimuleren van de ontwikkeling van wenselijk geachte activiteiten, in plaats van om activiteiten die vooral ten goede komen aan het bestuursorgaan zelf.

Wijzigingen en handhaving

Het komt veelvuldig voor dat een project na het moment van subsidieverlening anders loopt dan gepland. Bij netwerksubsidies is de kans hierop wellicht nog groter dan bij ‘normale’ subsidies, aangezien er met meer partijen ook meer mis kan gaan. Hieronder wordt behandeld welke soorten wijzigingen kunnen optreden, welke wijzigingen geaccepteerd kunnen worden in verband met het begrip essentiële wijzigingen, hoe concreet kan worden omgegaan met wijzigingen en welke handhavingsmogelijkheden er zijn wanneer het niet wenselijk is om het verleende subsidiebedrag ongewijzigd vast te stellen.

Soorten wijzigingen

Er kunnen grofweg drie soorten wijzigingen worden onderscheiden: wijzigingen van het project zelf, wijzigingen betreffende de projectpartners en wijzigingen van de kosten. Hieronder staan enkele voorbeelden.

Wijzigingen van het project

Voorbeelden van inhoudelijke wijzigingen aan het project zijn het verplaatsen van de locatie van het project, het niet uitvoeren van bepaalde activiteiten en het toevoegen van nieuwe activiteiten (CBb 20 september 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BX8583). Daarnaast kan worden gedacht aan personele veranderingen. Daarbij gaat het bijvoorbeeld om het wijzigen van een leverancier (CBb 24 april 2018, ECLI:NL:CBB:2018:160) of het uit laten voeren van werkzaamheden door eigen werknemers in plaats van zzp’ers (CBb 12 januari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:23). De meest verstrekkende wijziging is dat het project helemaal niet meer kan worden uitgevoerd.

Wijzigingen betreffende de partners in het samenwerkingsverband

Ten eerste kan gedacht worden aan de situatie waarbij de samenwerkingspartners de machtiging van de penvoerder intrekken (CBb 20 mei 2014, ECLI:NL:CBB:2014:203, AB 2014/430, m.nt. M.A.M. Dieperink; ABRvS 9 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1241, AB 2014/431, m.nt. M.A.M. Dieperink). De intrekking van de machtiging van de penvoerder is vaak een sterke aanwijzing dat er problemen spelen binnen het samenwerkingsverband. De intrekking van de machtiging gaat dan ook vaak samen met andere wijzigingen.

Daarnaast komt het voor dat een van de samenwerkingspartners failliet gaat of uit het project stapt. De werkzaamheden die door de uitgevallen partner zouden worden verricht, kunnen dan uitgevoerd worden door een van de andere samenwerkingspartners (CBb 2 juni 2016, ECLI:NL:CBB:2016:124, AB 2016/317, m.nt. J.E. van den Brink) of er wordt een nieuwe partner gevonden die de werkzaamheden kan uitvoeren. Soms brengt het uitvallen van een samenwerkingspartner mee dat het project niet meer kan worden uitgevoerd (ABRvS 2 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1365, AB 2014/31, m.nt. M.A.M. Dieperink).

Wijzigingen van de kosten

Ten slotte kunnen de gemaakte kosten afwijken van wat in de subsidieaanvraag, het projectplan of een begroting was aangegeven. Dit soort wijzigingen valt vaak samen met hierboven genoemde wijzigingen. Kosten kunnen afwijken doordat de activiteiten niet (geheel) zijn uitgevoerd, er andere activiteiten zijn uitgevoerd of is geschoven tussen verschillende kostenposten die in de aanvraag waren opgenomen (ABRvS 24 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2333, AB 2017/128, m.nt. R.E. Gouw). Bij netwerksubsidies kan het daarnaast voorkomen dat de kosten zijn gemaakt door een andere samenwerkingspartner dan oorspronkelijk was aangegeven.

Essentiële wijzigingen

Het is niet altijd zonder meer mogelijk om wijzigingen door te voeren met betrekking tot het gesubsidieerde project, vooral wanneer het gaat om een schaarse subsidie. Een subsidie is schaars als er meer geld is aangevraagd dan er beschikbare subsidiegelden zijn. Dit is vooral aan de orde wanneer er een subsidieplafond is ingesteld.

Schaarse subsidies en het gelijkheidsbeginsel

Een (potentieel) schaarse subsidie impliceert dat gegadigden concurreren om de subsidieverlening (M.A.M. Dieperink in noot bij: ABRvS 2 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1365, AB 2014/31). Om ervoor te zorgen dat de concurrentie eerlijk verloopt en gegadigden gelijk worden behandeld (zie voor die eis ECLI:NL:RVS:2018:2310), kunnen na de verlening in beginsel slechts ondergeschikte wijzigingen worden toegelaten. Wijzigingen mogen er immers niet toe leiden dat een ander project wordt gesubsidieerd dan door de subsidieontvanger is aangevraagd. Bij een tenderprocedure is het meest duidelijk dat wijzigingen in strijd kunnen komen met het gelijkheidsbeginsel. Wanneer een subsidie wordt verleend door middel van een tender, wordt de subsidie namelijk verleend aan de subsidieaanvrager of -aanvragers die het hoogste scoorde(n) in de procedure. Als het na de verlening van de subsidie onbeperkt mogelijk is om het project te wijzigen, dan verliest de tender sterk aan betekenis. Het kan namelijk zijn dat het project in gewijzigde vorm veel lager zou zijn uitgekomen in de rangschikking van de tender en niet voor subsidie on aanmerking zou zijn gekomen. Andere subsidieaanvragers worden door onbeperkte wijzigingsmogelijkheden dus benadeeld. Daarom kunnen wijzigingen in strijd komen met het gelijkheidsbeginsel.

In beginsel gaat het om het beperken van wijzigingen na de subsidieverlening, maar ook vóór de subsidieverlening kunnen wijzigingen in de aanvraag al niet meer toegestaan zijn. Het CBb heeft in 2014 bepaald dat uit de aard van het tendersysteem voortvloeit dat vóór de sluiting van de aanvraagtermijn voor subsidie alle voor de beoordeling en rangschikking relevante gegevens moeten zijn overgelegd. Daarna kan geen rekening meer worden gehouden met informatie die neerkomt op een wijziging of aanvulling van de aanvraag (CBb 23 oktober 2014, ECLI:NL:CBB:2014:406).

Essentiële wijzigingen

In de jurisprudentie speelt in dit kader het begrip ‘essentiële wijziging’ een belangrijke rol. Veranderingen die een ‘essentiële wijziging’ van het project inhouden kunnen vanwege de hiervoor beschreven redenen niet zomaar worden toegestaan. (De jurisprudentie over) het begrip essentiële wijzigingen komt oorspronkelijk uit het Europese aanbestedingsrecht (in het aanbestedingsrecht wordt het begrip ‘wezenlijke wijzigingen’ gebruikt). Volgens het Hof van Justitie van de EU mogen na opdrachtverlening geen wezenlijke wijzigingen in de opdracht worden aangebracht. Daarbij redeneert het Hof vanuit het non-discriminatie-, gelijkheids- en (daaruit voortvloeiende) transparantiebeginsel (HvJ EU 29 april 2004, Zaak C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236).

Om te bepalen of er sprake is van een essentiële wijziging, is beslissend of deze het kader van de subsidie wijzigt (ABRvS 17 september 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BF1012, AB 2009/77, m.nt. J.E. van den Brink). De ruimte voor wijzigingen binnen het kader wordt bepaald door de toepasselijke subsidieregeling. Wanneer de regeling gedetailleerde eisen stelt aan (de beschrijving van) projecten, zal als snel sprake zijn van een wijziging die dat kader te buiten gaat. De beschrijving van het project, bijvoorbeeld in een projectplan, vormt namelijk het kader voor de subsidieverlening. Wanneer er strenge eisen aan de aanvragen worden gesteld en de projecten nauwkeuring dienen te worden beschreven, is er weinig ruimte voor wijzigingen binnen het kader. Het is dus van belang om hier rekening mee te houden bij het opstellen van een subsidieregeling.

Een uitspraak uit 2017 van het CBb geeft een mooi voorbeeld. Het betreffende subsidieproject was anders verlopen dan gepland. De uitvoering van een onderdeel van het project was niet zoals in de begroting aangegeven door zzp’ers verricht, maar door eigen werknemers. Het CBb: ‘De begroting is onderdeel van het besluit tot subsidieverlening en daarmee in al haar onderdelen het financiële kader waarbinnen de verlening van de subsidie plaatsvindt.’ Een afwijkende uitvoering van de activiteiten heeft een andere berekeningsmethode van de projectkosten tot gevolg. ‘Mede gelet op de aard en omvang van deze kosten is het College van oordeel dat het standpunt van verweerder dat de van de begroting afwijkende uitvoering van het project door appellante moet worden aangemerkt als een essentiële wijziging van de uitvoering van het project’ (CBb 12 januari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:23, AB 2017/317, m.nt R.E. de Gouw).

Het CBb acht daarnaast van belang of het gewijzigde project wel subsidie had gekregen als het in de eerste instantie zo was ingediend. Het wijzigen van een leverancier is een essentiële wijziging wanneer de keuze voor de leverancier van belang was voor de rangschikking in de tender (CBb 24 april 2018, ECLI:NLCBB:2018:160). Volgens een andere uitspraak vormde de wijziging van leverancier een essentiële wijziging omdat het project met de nieuwe leverancier niet in aanmerking zou zijn gekomen voor subsidie (CBb 26 april 2017, ECLI:NL:CBB:2017:183, AB 2018/199, m.nt. M.A.M. Dieperink).

Speciaal relevant voor de netwerksubsidie is dat volgens het CBb het laten uitvoeren van werkzaamheden door een andere projectpartner dan die deze volgens het oorspronkelijke projectplan zou uitvoeren, een essentiële wijziging was. Dit vormde namelijk een afwijking van het projectplan (CBb 2 juni 2016, ECLI:NL:CBB:2016:124). Verder is er nog weinig jurisprudentie over dit onderwerp in het subsidierecht. Aangezien het subsidierecht steeds meer overeenkomsten vertoont met het aanbestedingsrecht, kan het Pressetext-arrest in dit kader van belang zijn. Daarin oordeelde het Europese Hof van Justitie dat de wijziging van een contractpartner van de aanbestedende dienst een wezenlijke wijziging was (HvJ EU 14 september 2017, Zaak C-223/16, ECLI:EU:C:2017:685, JAAN 2017/216, m.nt. S.C. Brackmann en A.H. Klein Hofmeijer). Het wijzigen van deelnemers binnen een netwerk zal dus meestal een essentiële wijziging zijn. Op zich hoeft dit geen probleem te zijn, indien al in de subsidieregeling is bepaald dat en wanneer die wijziging is toegestaan; dan opereren alle subsidieaanvragers en –ontvangers weer onder gelijke voorwaarden.

Wat betreft wijzigingen in de kosten is het volgende van belang. Artikel 4:46 Awb verzet zich er tegen dat het totale subsidiebedrag hoger vastgesteld wordt dan de verlening (ABRvS 25 februari 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO4351, AB 2004/261, m.nt. W. den Ouden). De Afdeling acht het echter wel mogelijk om binnen het verleende maximale subsidiebedrag tussen verschillende kostenposten te schuiven, wanneer de subsidieregeling dit toelaat. (ABRvS 24 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2333, AB 2017/128, m.nt. R.E. Gouw). Bij netwerksubsidies is het lastig dat de verschillende projectpartners vaak een ‘eigen’ subsidie krijgen. Naar de letter van de wet kunnen deze ‘eigen’ subsidies niet hoger worden vastgesteld dan de verlening en kan er aldus niet tussen de subsidies van de verschillende projectpartners worden geschoven. Er bestaat geen jurisprudentie waarin artikel 4:46 Awb in deze context wordt toegepast.

 

Uit de jurisprudentie blijkt dat een wijziging al snel als essentieel wordt gezien door zowel de Afdeling als het CBb. Een uitspraak van de Afdeling uit 2012, waarin een wijziging van ondergeschikte aard werd geacht, is een uitzondering (ABRvS 19 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY6727).

Wat zijn de consequenties van het feit dat er sprake is van een (verzoek tot) essentiële wijziging? In het aanbestedingsrecht zijn essentiële wijzigingen niet toegestaan. Er moet dan een nieuwe aanbestedingsprocedure worden gevolgd. In het subsidierecht is dit (nog) niet het geval. Wanneer een wijziging essentieel is, moet het al dan niet toestaan ervan wel zorgvuldig worden overwogen in het licht van de beleidsdoelstellingen en het gelijkheidsbeginsel. Een verzoek tot essentiële wijziging moet ten volle inhoudelijk aan de toepasselijke regelgeving worden getoetst (ABRvS 17 september 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BF1012, AB 2009/77, m.nt. J.E. van den Brink). Daarnaast moet worden nagegaan of de subsidieerde activiteiten in gewijzigde vorm nog wel voldoen aan de subsidiedoelstellingen.

Omgaan met wijzigingen

Schaarse subsidie?

Bij het omgaan met wijzigingen na de subsidieverlening moet ten eerste worden nagegaan of het om een schaarse subsidie gaat. Als het niet om een schaarse subsidie gaat, zijn er in beginsel meer mogelijkheden om de subsidie nog te wijzigen. Echter, ook dan moet altijd worden nagegaan of het gewijzigde project nog wel de beleidsdoelen vervult die met de subsidie(regeling) oorspronkelijk werden nagestreefd.

De subsidieregeling/tender

Om zoveel mogelijk rechtszekerheid te creëren voor alle partijen is het aan te raden om in de relevante regelgeving, zoals de subsidieregeling of de tender, regels vast te leggen over eventuele wijzigingen. Op deze manier is het voor het bestuursorgaan ook mogelijk om de controle te houden over wijzigingen. Leg vast in welke omstandigheden kan worden gewijzigd, aan de hand van welke criteria wordt bepaald of een wijziging wordt toegestaan en hoe de wijziging concreet vorm krijgt. Stel eventueel aan meldformulier voor wijzigingen vast. Specifiek voor netwerksubsidies kan aandacht worden besteed aan in hoeverre activiteiten door andere deelnemers mogen worden overgenomen en of dit tot gevolg mag hebben dat ten aanzien van deze andere deelnemers de subsidie hoger wordt vastgesteld dan het voor hen opgenomen bedrag in de verleningsbeschikking. Wanneer van meet af duidelijk is dat er bepaalde aanpassingsmogelijkheden zijn, bevinden alle partijen die belangstelling hebben voor de subsidie zich op voet van gelijkheid bij het opstellen van hun aanvraag (HvJ EU 29 april 2004, Zaak C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236). Wanneer er behoefte bestaat aan flexibiliteit, verdient het dus de voorkeur om hier van tevoren mogelijkheden voor te creëren.

Het is wenselijk om controle te kunnen houden over wijzigingen gedurende de uitvoering het gesubsidieerde project. Hiervoor kan een bepaling in de subsidieregeling worden opgenomen waarin staat dat bepaalde wijzigingen moeten worden gemeld aan de subsidieverlener en/of dat toestemming nodig is voor de wijziging. Dit soort bepalingen wordt al in verschillende subsidieregelingen gebruikt, bijvoorbeeld artikel 37, onderdeel c, Kaderbesluit nationale EZ-subsidies. In de regeling kan bijvoorbeeld worden opgenomen dat een melding moet worden gedaan als de begroting met meer dan een bepaald percentage wijzigt. In het Europese aanbestedingsrecht wordt een percentage van 10 tot 15 procent gehanteerd als drempel (artikel 72, lid 2, richtlijn 2014/24). Dergelijke bepalingen bieden ook enige flexibiliteit in de uitvoering. Om de subsidieontvanger meer zekerheid te bieden kan in de regeling worden aangegeven aan de hand van welke criteria eventuele wijzigingsaanvragen worden behandeld.

De formulering van de subsidieverlening kan bestaan uit prestaties of concrete activiteiten. De Awb gaat uit van activiteiten, maar formuleren in prestaties als doelstelling van de subsidie biedt meer ruimte om de wijze waarop aan de prestatie wordt voldaan tussentijds nog te wijzigen. Het kader voor de subsidieverlening is dan minder nauwkeurig, waardoor wijzigingen vaker nog binnen het kader passen. Het is dus een goed idee om te bezien of de de verlening kan worden geformuleerd in prestaties als flexibiliteit gewenst is. Als bestuursorganen vrezen voor overbetaling in die gevallen kan een bepaling worden opgenomen dat alleen werkelijk gemaakte kosten behoren tot de subsidiabele kosten.

Wijzigingen tijdens de uitvoering van een project kunnen verder worden verminderd door zorgvuldig naar de aanvragen te kijken. Vooral wijzigingen die tot gevolg hebben dat het project helemaal niet meer kan worden uitgevoerd of dat het eindresultaat niet aansluit bij de beleidsdoelstellingen zijn onwenselijk. Deze wijzigingen moeten zo veel mogelijk worden voorkomen. Er kan tijdens de aanvraagprocedure bijvoorbeeld worden gekeken of het netwerk al eerder heeft samengewerkt, al ervaring heeft met de beoogde activiteiten en of de partners in goede financiële gezondheid verkeren. Daarnaast kan bij risicovolle subsidies voor de verlening een gesprek worden gevoerd met de aanvragers van de subsidie. Tijdens een gesprek wordt een betere indruk verkregen over de capaciteiten en de onderlinge verhoudingen binnen het netwerk. Wanneer het niet aannemelijk is dat partijen het project tot een succes kunnen brengen, kan de subsidieaanvraag op die grond worden afgewezen (art 4:35 Awb). Soms worden hiervoor specifiekere afwijzingsgronden opgenomen in bijzondere subsidieregelingen. Een voorbeeld is de afwijzingsgrond dat onvoldoende vertrouwen bestaat dat de betrokkenen de capaciteiten hebben om de activiteiten naar behoren uit te voeren (Artikel 23, onderdeel g, Kaderbesluit EZ-subsidies). Het vooraf zorgvuldig bekijken van aanvragen kost tijd, maar levert later potentieel veel efficiëntiewinst op.

Wanneer een incidentele subsidie wordt verleend, is er geen subsidieregeling van toepassing waarin zaken over wijzigingen zijn (of kunnen worden) vastgelegd. Ook dan is het echter zaak om stil te staan bij de wijzigingsmogelijkheden. De ruimte daarvoor kan in de verleningsbeschikking worden vastgelegd.

Wijzigingen in concrete gevallen

Wanneer een (verzoek tot) wijziging essentieel is, moet het al dan niet toestaan ervan worden overwogen in het licht van de beleidsdoelstellingen en het gelijkheidsbeginsel. Een verzoek tot essentiële wijziging moet ten volle inhoudelijk aan de toepasselijke regelgeving worden getoetst. Daarnaast moet worden nagegaan of de subsidie in gewijzigde vorm nog voldoet aan de subsidiedoelstellingen.

De flexibiliteit om in concrete gevallen wijzigingen toe te staan, wordt grotendeels bepaald door de criteria voor subsidieverlening in de subsidieregeling. Het project moet immers ook na wijziging aan de criteria voor subsidieverlening kunnen voldoen. Wanneer de criteria bijvoorbeeld niet zozeer zien op specifieke kenmerken van de aanvrager en de andere deelnemers, dan is de flexibiliteit om deelnemers te wijzigen groter. Wanneer de criteria echter specifiek zijn, wordt bij een wijziging in deelnemers sneller niet meer voldaan aan de subsidievoorwaarden. Denk bijvoorbeeld aan de eis dat de deelnemers in een bepaalde regio gevestigd moeten zijn (Rb Utrecht 5 juli 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX0645), tot een bepaalde beroepsgroep moeten behoren of ervaring moeten hebben met een bepaalde technologie (CBb 26 april 2017, ECLI:NL:CBB:2017:183, AB 2018/199, m.nt. M.A.M. Dieperink). Als een nieuwe deelnemer niet aan een dergelijke eis voldoet, kan de wijziging niet worden toegestaan.

Handhavingsmogelijkheden

Wanneer het niet wenselijk is om het verleende subsidiebedrag voor een netwerk ongewijzigd vast te stellen, zijn er verschillende mogelijkheden om te handhaven.

Allereerst kan handhaving al aan de orde zijn tijdens de uitvoering van het project. Afhankelijk van de toepasselijke regelgeving bijvoorbeeld een wijzigingsverzoek worden afgewezen. Daarnaast kan de verlening van voorschotten (tijdelijk) stopgezet worden, wanneer duidelijk wordt dat het project niet verloopt volgens de verlening. Ook kan het bestuursorgaan gedurende de projectperiode steeds bezien of de subsidieverlening nog wel terecht is. Als de subsidie nog niet vastgesteld is en er wijzigingen zijn opgetreden die niet kunnen worden geaccepteerd, dan kan de verleningsbeschikking worden gewijzigd op grond van art. 4:48 Awb. Artikel 4:48, lid 1 en onder a, Awb biedt de mogelijkheid om de verlening te wijzigen omdat de activiteiten niet of niet geheel hebben plaatsgevonden of zullen plaatsvinden. Als de subsidieverlening wordt ingetrokken met als grond dat de activiteiten niet zullen plaatsvinden, dan moeten er voldoende objectieve redenen zijn waarom deze niet meer zullen plaatsvinden. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als de subsidieverlener een verzoek van de subsidieontvanger tot wijziging van het gesubsidieerde project heeft geweigerd, terwijl vaststaat dat de ontvanger het aangevraagde project niet ongewijzigd kan uitvoeren. (ABRvS 2 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1365, AB 2014/31, m.nt. M.A.M. Dieperink). Artikel 4:48, lid 1, onder b, Awb biedt de mogelijkheid om de verleningsbeschikking gedurende de projectperiode te wijzigen wanneer de subsidieontvanger niet aan de subsidieverplichtingen heeft voldaan.

Ten tweede kan handhaving aangewezen zijn bij het achteraf vaststellen van de subsidie. Het is in plaats van het wijzigen van de subsidieverlening onder dezelfde voorwaarden mogelijk om de subsidievaststelling lager dan de subsidieverlening vast te stellen. De grondslag hiervoor is artikel 4:46, lid 2, aanhef en onder a en b, Awb. Ingevolge artikel 4:57, lid 1, Awb kan het bestuursorgaan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen vervolgens terugvorderen.

Bij het opleggen van subsidiesancties moet altijd rekening gehouden worden met het evenredigheidsbeginsel. De gevolgen van de sanctie mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Uit de jurisprudentie blijkt dat wanneer het gaat om een schaarse subsidie, er wijzigingen zijn opgetreden en deze wijzigingen niet zijn gemeld of niet zijn goedgekeurd, de rechter de beslissing van het bestuursorgaan om de verlening in te trekken of lager vast te stellen terughoudend toetst (zie bijvoorbeeld: CBb 24 april 2018, ECLI:NL:CBB:2018:160). Subsidiesanctiebesluiten worden ook bijna nooit als punitief gekwalificeerd door de bestuursrechter, ook niet wanneer de subsidieverlening geheel wordt ingetrokken of de subsidie op nihil wordt vastgesteld, terwijl er wel activiteiten zijn uitgevoerd (zie bijvoorbeeld: ABRvS 7 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2402, AB 2017/197, m.nt. J.E. van den Brink). Er is dus veel discretionaire ruimte bij het opleggen van subsidiesancties.

Verantwoording en sturing

Inleiding

Bij financieren in netwerken en bij de netwerksubsidie spelen vaak verantwoordings- en sturingsvraagstukken. Dat heeft verschillende oorzaken:

  1. Bij netwerkend werken en financieren in netwerken komt de overheidsorganisatie in een andere rol terecht dan in een klassieke, hiërarchische geldgever-geldnemer-relatie. De overheidsorganisatie sluit aan, is partner, facilitator, medeonderhandelaar. Een ontwikkeling heeft zich voorgedaan waarbij de overheid zich horizontaler is gaan verhouden tot de markt en de gemeenschap. Dit roept vragen op over de positie van de overheidsorganisatie in verantwoordings- en sturingsrelaties. Is het nog steeds zo dat wie betaalt, bepaalt? En wat geldt als er meerdere organisaties betalen, of als andere organisaties veel meer betalen dan de betreffende overheidsorganisatie? En wie moet eigenlijk verantwoording afleggen aan wie in het netwerk, en over wat?

  2. Bij netwerkend werken is op verschillende manieren sprake van verandering. Partijen moeten op verschillende momenten kunnen aansluiten en er moet ruimte zijn om tijdens het traject mee te bewegen met een veranderend maatschappelijk veld. De dynamiek van het netwerk vraagt om een flexibele invulling van de subsidie. Door aan de voorkant waar mogelijk ruimte open te laten, is het meer mogelijk om tijdens het proces in te spelen op veranderingen. Door ruimere kaders te stellen, komt er meer ruimte voor het netwerk, zo is de gedachte.

In de praktijk blijkt er vaak een spanning te bestaan tussen enerzijds de controle- en sturingsbehoefte van de overheidsorganisatie en de publieke en politieke verantwoordelijkheid die zij heeft, en anderzijds de hierboven beschreven vraag om meer los te laten als overheidsorganisatie en om meer ruimte te bieden voor flexibiliteit in netwerken en projecten.

Veelgehoord is dat de geldende (of gebruikelijke) procedures en werkwijzen het niet mogelijk maken om ‘netwerkend te werken’, of althans daarmee op gespannen voet staan. Binnen de huidige regels (van het subsidierecht) is echter veel meer mogelijk dan in de praktijk wordt gedacht en wordt toegepast. Dit heeft ermee te maken dat de organisatie snel in een kramp schiet als er onbekende risico’s worden gelopen. Die risico’s kunnen zowel financieel zijn als zien op (politiek-bestuurlijke) verantwoordelijkheid. Probleem lijkt niet zozeer de algemene subsidieregels te zijn, maar de werkprocessen en werkvormen die hiermee vergroeid zijn geraakt en moeilijk te veranderen zijn, zo constateert het NSOB.

Hieronder wordt nader ingegaan op (de verhouding tussen) verantwoording, sturing en gelijkwaardigheid en op de keuze voor maatwerk of standaarden en worden praktische handvatten geboden voor het vormgeven van sturing en verantwoording bij netwerksubsidie in de praktijk.

Er wordt sowieso geadviseerd vroeg in het proces juridische en financiële adviseurs te betrekken bij het verstrekken van een netwerksubsidie. Op die manier wordt het risico beperkt dat wordt uitgegaan van onjuiste informatie, randvoorwaarden en kaders. Zo kan worden voorkomen dat er later in het proces vanwege tijdsdruk en potentiële imagoschade weinig bewegingsruimte wordt ervaren.

Verantwoording, sturing en gelijkwaardigheid

Verhouding verantwoording en sturing

Als een overheidsorganisatie netwerken of projecten financiert, wil zij graag (enige) zeggenschap hebben over wat er met dat geld gebeurt. Die zeggenschap kent vele verschillende vormen en intensiteiten. Een overheidsorganisatie kan ervoor kiezen veel te sturen, maar kan ook besluiten dat zij (beleids)keuzes overlaat aan het netwerk (de netwerkpartners zijn eigenaar van het project). Tevens kan ervoor worden gekozen vooraf richting te bepalen of meer gedurende het project bij te sturen, of alleen er iets in het project dreigt mis te gaan (incidenteel).

De wens tot veel of weinig sturing(smogelijkheden) heeft gevolgen voor de inrichting van en eisen aan de verantwoording en controle zoals vast te leggen in subsidieregeling, - beschikking of overeenkomst. In algemene zin geldt namelijk dat zonder verantwoording en controlemogelijkheden het moeilijk is te sturen: als de overheidsorganisatie weinig weet van de stand van zaken in het netwerk, is het niet goed in te schatten of er moet worden (bij)gestuurd en zo ja, in welke richting. Verantwoording, controle en sturing zijn met elkaar vervlochten. Bijvoorbeeld, als een overheidsorganisatie van tevoren duidelijke kaders stelt en een richtinggevend subsidieverleningsbesluit neemt, geeft zij vooraf veel sturing en is het mogelijk achteraf, op basis van dat besluit, goed te controleren (en geld terug te vorderen, mocht dat nodig zijn). Een ander voorbeeld: als een overheidsorganisatie vooraf veel open wilt laten, maar gedurende het project wil kunnen bijsturen, zal tussentijdse verantwoording daartoe mogelijkheden bieden.

Sturing

Soms heeft het begrip sturing een negatieve lading: de ‘sturende overheid’ heeft geen oog voor het maatschappelijk veld, wil top down alles besluiten en gaat niet het gesprek aan met partners in het netwerk. Hier wordt de term sturing positiever ingezet. Sturing betekent niet dat de overheidsorganisatie ‘aan het stuur zit’ en de richting van het project in haar eentje bepaalt, maar wel dat zij (voldoende) zeggenschap houdt over wat er met publieke gelden gebeurt en de mogelijkheid heeft om invloed uit te oefenen op de richting van het project.

Bij effectieve sturing is essentieel dat de overheidsorganisatie een eigen, duidelijke politieke ambitie heeft. Vanuit haar eigen ambities kan de overheidsorganisatie herkenbaar een positie innemen ten aanzien van de initiatieven van anderen. Het is daarom belangrijk dat er goed wordt nagedacht over eigen ambities en hoe deze zich verhouden tot mogelijke initiatieven, netwerken en projecten. Daarbij moet ook worden stilgestaan bij zogenaamde voorvragen: is er wel een daadwerkelijk probleem/maatschappelijk vraagstuk? En wat is de rol van de overheidsorganisatie daarin? Kan het probleem mogelijk ook worden opgelost door private partijen? Een goed doordachte, expliciete en bewust gekozen eigen ambitie geeft veel handvatten bij contact met andere partijen. De uitdaging is om ambities en doelen zo te formuleren dat er enerzijds ruimte bestaat voor dynamiek en dat zij niet (te) snel botsen met ambities en plannen van anderen. Verder moeten zij voldoende selectief zijn. Publieke middelen in de breedste zin van het woord zijn altijd schaars er zal dus altijd een afwegingsproces nodig zijn en daarbij is een goed doordachte, expliciete en bewust gekozen eigen ambitie onontbeerlijk.

Beperkte sturing

Er kunnen verschillende redenen zijn om te kiezen voor een beperkte sturing door de overheidsorganisatie:

  • Als een overheidsorganisatie flexibiliteit beoogt, zal zij soms voor een beperkte sturingsrol moeten kiezen. Sturing door de overheid is (ook door begrotingsregels, democratische verantwoording en interne organisatie) soms traag en rigide, in het bijzonder als de overheidsorganisatie tussentijds wil bijsturen;

  • Wanneer er in het project kleine belangen en weinig geld zijn gemoeid, kan het verstandig te kiezen voor beperkte sturing. Veel sturing kost namelijk ook veel tijd en geld en is wellicht niet zo efficiënt;

  • Als de overheidsorganisatie een gelijkwaardige verhouding tussen de overheid en de andere partners beoogt, is veel sturing soms belemmerend en schadelijk voor de vertrouwensband. Beperkte sturing kan in dat geval wenselijk zijn (zie ook onderwerp 2);

  • In sommige projecten is sturing (zeker vooraf) moeilijk, bijvoorbeeld wanneer het gaat om innovatie. De beoogde resultaten zijn nog niet duidelijk. Het is daardoor moeilijk om van begin af aan sturing te geven, dit kan zelfs averechts werken;

  • Sommige projecten verlopen zonder problemen, zijn goed uitgedacht en hebben geen bijsturing nodig, zij gaan als het ware ‘vanzelf’. Sturing door de overheidsorganisatie is dan niet nodig. Natuurlijk kan de overheidsorganisatie wel een rol hebben bij het goed ‘uitdenken’ voorafgaande aan het project; zij geeft dan vooraf voldoende sturing waardoor geen behoefte is om tussentijds (bij) te sturen.

Veel sturing

Hoewel vaak wordt gevraagd om minder sturing, kunnen er ook goede redenen zijn om als overheidsorganisatie veel te blijven sturen:

  • Als een overheidsorganisatie betrokken wil zijn bij een project en dat ook wil uitdragen naar de samenleving, is het soms goed om in een project het voortouw te nemen en veel sturingsmogelijkheden te hebben;

  • Als er in het project grote belangen spelen en er veel geld mee gemoeid is, kan het verstandig zijn te kiezen voor veel sturing. Zo houdt een overheidsorganisatie (meer) controle en is de kans kleiner dat een project ontspoort;

  • Sommige projecten zijn politiek gevoelig, bijvoorbeeld door media-aandacht of het onderwerp. Om problemen te voorkomen en het overzicht te houden, kan het in zulke gevallen beter zijn veel sturingsmogelijkheden te hebben;

  • Als een overheidsorganisatie de doelmatige besteding van de publieke gelden wil verzekeren, heeft soms behoefte aan veel sturingsmogelijkheden. De controle blijft zo in handen van de overheidsorganisatie;

  • Sommige projecten hebben veel potentie maar ook veel risico’s. Als er bijvoorbeeld veel partners met tegengestelde belangen of inzichten zijn betrokken, is de kans groot dat zich problemen voordoen. Veel sturingsmogelijkheden kunnen in dat geval wenselijk zijn.

Gelijkwaardigheid

De machtsverhouding tussen overheid en burgers of ondernemingen is al snel asymmetrisch: de overheidsorganisatie heeft de bevoegdheid eenzijdig beslissingen te nemen en beschikt over (veel) publiek geld; zij ‘betaalt en bepaalt’. Die verhouding bestaat ook in de verantwoordingsfase. Het bestuursorgaan beslist per besluit eenzijdig of de activiteiten zijn verricht en of aan alle subsidieverplichtingen is voldaan (overigens kan zij natuurlijk worden gecorrigeerd door de bestuursrechter).

Maar soms wil de overheidsorganisatie van die machtsverhouding af. Als een overheidsorganisatie deelnemer is in een netwerk, ontstaan er allerlei vragen. Eén van de eerste is of, en zo ja, hoe, een gelijkwaardige(re) relatie gecreëerd kan worden. Die gelijkwaardigheid raakt vele aspecten: de financiële inbreng, het bepalen van (beleids)doelstellingen, het uitvoeren van een project, de verantwoording, enzovoort. Over het algemeen vraagt gelijkwaardigheid om flexibiliteit en maatwerk vanuit de overheidsorganisatie. De logica en systemen van de overheidsorganisatie zijn niet meer leidend als het netwerk het uitgangspunt is.

De keuzes die de overheidsorganisatie maakt in dit kader hebben gevolgen voor hoe de verantwoording en controle van de besteding van de publieke gelden eruitziet. Een uitgebreide verantwoording kan bijvoorbeeld de asymmetrische machtsverhouding benadrukken, terwijl financiering zonder vooraf veel kaders te stellen, wat wenselijk kan zijn in het kader van het creëren van een gelijkwaardige verhouding, een uitdaging kan zijn voor een goede controle.

Een (in juridische zin) gelijkwaardige verhouding tussen een overheidsorganisatie en andere partners in een netwerk is niet altijd nodig of wenselijk. Het is daarom verstandig vooraf goed na te denken over het hoe en waarom van de gelijkwaardigere rol. De idee achter de samenwerkende overheidsorganisatie is dat door samen te werken betere resultaten sneller worden bereikt. Gelijkwaardigheid is dus geen doel op zich! In welke gevallen is een gelijkwaardige verhouding tussen overheidsorganisatie(en) en andere partners wenselijk?

  1. Als het formuleren van (beleids)doelstellingen en het bedenken van manieren waarop die doelstellingen te bereiken, kennis vereisen die binnen een overheidsorganisatie niet aanwezig zijn. Samen kunnen beleidsdoelstellingen formuleren en projecten worden geformuleerd waardoor dat doel bereikt kan worden. Daarbij moet de overheidsorganisatie zich wel steeds afvragen of zij deze informatie niet ook kan winnen binnen een meer hiërarchische relatie, bijvoorbeeld door middel van een consultatie;

  2. In een netwerk waarin de financiele bijdrage van externe partners groter is dan die van de overheidsorganisatie, roept een hiërarchische verhouding extra vragen op. Een bescheidener positie is dan wellicht op zijn plaats. Wel moet steeds worden bedacht dat het publieke karakter van overheidshandelen andere eisen stelt dan de eisen die gelden voor het handelen van private partijen. Gelijkwaardigheid is dus niet hetzelfde als gelijke regels voor het handelen van alle betrokken partijen in het netwerk.

  3. Als een overheidsorganisatie andere partners wil aantrekken om daardoor maatschappelijke betrokkenheid te creëren, kan het ook een goede keuze zijn om voor een gelijkwaardige verhouding te kiezen. In de participatiesamenleving wordt initiatief vanuit de maatschappij gewaardeerd; het risico bestaat dat dit initiatief wordt ontmoedigd door hiërarchische verhoudingen.

  4. Wanneer een overheidsorganisatie verzelfstandiging van de markt, van partners wil stimuleren (bijvoorbeeld op het gebied van cultuur), kan het goed zijn om niet het voortouw te nemen en te kiezen voor een meer gelijkwaardige relatie tussen alle partners.

Verantwoording en evaluatie(mogelijkheden)

Op grond van artikel 4:24 Awb moet een subsidieregeling eens in de vijf jaar worden geëvalueerd. Ook los van deze wettelijke verplichting is het raadzaam subsidies te evalueren. Zo kan op basis van de verkregen informatie worden besloten op dezelfde manier door te gaan met financiering of de subsidie te stoppen of op bepaalde punten te wijzigen. De inrichting van de verantwoording heeft vaak gevolgen voor de evaluatie(mogelijkheden). Het is dus goed daarbij vooraf stil te staan en evaluatiewensen mee te nemen in de vormgeving van een verantwoordingsmodel. Als bijvoorbeeld een subsidie meteen wordt vastgesteld en alleen incidenteel vragen moeten worden verantwoord, is het lastiger bij de evaluatie te onderzoeken of een subsidie-instrument zijn doel heeft bereikt. Een ander voorbeeld: als vooraf weinig sturing plaatsvindt en daardoor de doelen van de subsidie(regeling) niet duidelijk zijn, is het moeilijk te onderzoeken of de subsidie effectief was; het is dan immers onduidelijk welke doelen behaald moesten worden met de subsidie.

Maatwerk versus standaarden

Bij inzet van de netwerksubsidie en andere nieuwe publieke financieringsinstrumenten is een aantal wensen veelgehoord. De uitdaging ligt daarin dat die wensen, als het gaat om verantwoording, niet gemakkelijk tegelijkertijd kunnen worden vervuld.

Ten eerste is er de wens om als overheidsorganisatie flexibel te kunnen opereren binnen het project. Dat heeft twee redenen. Allereerst is er vaak voor een project (publiek) geld nodig, maar zijn er nog geen concrete activiteiten duidelijk waaraan dit geld zal worden besteed. Denk bijvoorbeeld aan gebiedsontwikkeling met als doel ‘de groenbeleving te bevorderen’, waarbij het nog onduidelijk is of het netwerk kiest voor het aanleggen van wandelpaden of voor het oprichten van een natuureducatiecentrum. Daarnaast is de kans dat gedurende een project veranderingen optreden groter wanneer er met verschillende partijen wordt samengewerkt, bijvoorbeeld als een partij uit het netwerk treedt of nieuwe partijen toetreden. Om deze projecten toch van de grond te krijgen, is flexibiliteit nodig.

Daarnaast blijft de wens bestaan om een doelmatige en rechtmatige besteding van publieke gelden te verzekeren en te kunnen controleren. Natuurlijk moet er ruimte zijn voor ontwikkeling en verandering in projecten, maar als blijkt dat er geen project is gerealiseerd of geen resultaten zijn bereikt en dat de geldontvangers daar ook niet voldoende inspanningen voor hebben geleverd, dan willen overheidsinstellingen hun gelden kunnen terugvorderen.

Als laatste willen overheidsinstellingen hun systeem omtrent verantwoording, monitoring, controle en sturing zo efficiënt mogelijk inrichten. De administratieve lasten met betrekking tot de financieringsrelatie moeten voor geldontvangers en overheidsinstellingen zo laag mogelijk zijn. Dat is een uitdaging als ook flexibiliteit, doelmatigheid en controleerbaarheid gewaarborgd moeten zijn. Efficiëntie vraagt om gestandaardiseerde systemen, terwijl flexibiliteit vaak beter gedijt bij maatwerk.

Standaardsystemen

Er zijn verschillende redenen om voor een standaard verantwoordingssysteem te kiezen:

  1. Een standaardsysteem is efficiënter dan maatwerk. Maatwerk vraagt veel (personele) inzet. Protocollen en systemen hebben als voordeel dat ze werk routiniseren en loskoppelen van de personen die er aan werken. Overheidsorganisaties willen hun systeem omtrent verantwoording, monitoring, controle en sturing zo efficiënt mogelijk inrichten. Dat vraagt om gestandaardiseerde systemen.

  2. Daarnaast ‘borgen’ standaardsystemen transparantie; het zijn methoden om processen traceerbaar te maken, wat in het kader van transparantie van groot belang kan zijn.

  3. Ten derde bevorderen standaardsystemen objectivering. Dat is van belang om willekeur te voorkomen. Zij dragen ook bij aan de rechtszekerheid van subsidieontvangers: zij weten precies wat van hen wordt verwacht bij de verantwoording.

  4. Ten slotte leiden standaardsystemen tot disciplinering: ze zorgen ervoor dat iedereen die er mee werkt zich min of meer hetzelfde gedraagt. Dat zorgt voor voorspelbaarheid van de overheid en maakt grootschalig gepland handelen mogelijk.

Uniform Subsidiekader (USK)

Het Uniform Subsidiekader wordt veel genoemd als het gaat om standaardsystemen bij subsidies. Het USK (officieel genoemd de Aanwijzingen voor subsidieverstrekking) heeft als doel om de regeldruk en uitvoeringslasten die subsidieregelingen veroorzaken, te beperken. Het kader beperkt de mogelijkheden voor informatievragen van het bestuursorgaan aan de subsidieaanvragers en -ontvangers in subsidieregelingen. Het is gebaseerd op de volgende uitgangspunten:

  1. Proportionaliteit (zie hieronder)

  2. Sturing op prestaties en hoofdlijnen. Afrekenen op basis van prestaties en geen gedetailleerde financiële verantwoording bij kleine subsidies.

  3. Uniformering en vereenvoudiging en stroomlijnen van regels en verplichtingen ten aanzien van het financiële beheer van subsidies, beoordelingen, begrippen, berekeningen, tarieven, bevoorschotting en rapportages.

  4. Verantwoord vertrouwen en risicoacceptatie. De aandacht in de uitvoering verschuift naar de risicogebieden en –groepen, en naar de uitzonderingen. Meer eigen verantwoordelijkheid van de subsidieontvanger.

Proportionaliteit

Het USK beoogt de informatie-uitvraag aan subsidieaanvragers en –ontvangers proportioneel te laten zijn: voor grote subsidiebedragen mag meer informatie worden gevraagd dan voor kleine. Dit heeft geleid tot een indeling in drie arrangementen die, afhankelijk van het subsidiebedrag per ontvanger, elk hun eigen voorschriften kennen. Bij een lager subsidiebedrag worden minder informatieverplichtingen en verantwoordingseisen gesteld.

Hoogte subsidiebedrag

Arrangement

Tot 25.000€

Direct vaststellen of desgevraagd verantwoording over de prestatie

Vanaf 25.000€ tot 125.000€

Verantwoording over prestatie

Vanaf 125.000€

Verantwoording over kosten en prestatie

Toepassingsbereik

Decentrale overheidsorganisaties zijn niet verplicht zich te houden aan het USK. Het Rijk stimuleert wel bredere toepassing. In het USK staat daarover het volgende:

“Deze aanwijzingen kunnen andere participanten in het proces van totstandkoming en verstrekken van subsidies (zoals decentrale overheden, adviescolleges, zelfstandige bestuursorganen die geen voorschrift inzake het naleven van deze aanwijzingen van de minister hebben, organen van de publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie en ook de Tweede Kamer) niet binden. De lasten van subsidies worden echter niet alleen veroorzaakt door het Rijk, maar ook door medeoverheden. Toepassing van het subsidiekader op alle subsidies, dus ook op die van de medeoverheden kan mogelijk tot aanzienlijke extra lastenbesparingen leiden vanwege de grote aantallen subsidieverleningen. Daarom verdient het aanbeveling dat ook die participanten met de aanwijzingen rekening houden. Daarbij wordt er op gewezen dat overleg met decentrale overheden over een gezamenlijke aanpak bij de vereenvoudiging van subsidieverstrekking door de centrale overheid en van decentrale overheden nuttig kan zijn. Inmiddels heeft overleg met de Vereniging Nederlandse Gemeenten (VNG) er al toe geleid dat een model Algemene subsidieverordening is ontwikkeld, gebaseerd op het Rijksbrede uniform subsidiekader.” Ook de meeste provincies hebben ervoor gekozen te werken conform de regels van het USK.

Maatwerk

Er zijn echter verschillende redenen om in het vraagstuk van het afleggen van verantwoording door subsidieontvangers in een netwerk voor meer maatwerk te kiezen. De belangrijkste reden is de al genoemde flexibiliteit. Die flexibiliteit kan gaan over verschillende aspecten, zoals wat verantwoord moet worden, wie verantwoording moet afleggen en wanneer verantwoording moet worden afgelegd. Klik hier voor meer informatie over de verschillende mogelijkheden.

Een goede verantwoordingsinrichting op maat is nog niet zo eenvoudig uitgedacht; het vraagt om oefening en ervaring. Medewerkers moeten bekend raken met een nieuw soort (inzet van een ) instrument. Het gaat niet alleen sec om het instrument zelf, maar ook om veranderd gedrag en andere processen en procedures binnen de overheidsorganisatie.

Mogelijkheden

In de verantwoording- en sturingsvormgeving kan veel worden gevarieerd (klik hier voor meer informatie over de keuze tussen standaardsystemen en maatwerk). Die variaties kunnen grofweg worden verdeeld in drie categorieën: wie, wat en wanneer.

Wie?

Aan wie?

Als door een netwerk (of zijn partners) verantwoording moet worden afgelegd, is het goed vooraf te doordenken aan wie verantwoording moet worden afgelegd. Grofweg kan een driedeling worden gemaakt:

  1. Verantwoording tussen de betrokken partijen binnen het netwerk zelf (bv. een beleidsmedewerker van de provincie, de onderzoeker van een kennisinstelling die bij het project betrokken is, en een medewerker van een betrokken reclamebedrijf). Dit gebeurt vaak informeel, mondeling in vergaderingen of per e-mail. De vorm en intensiteit kan worden bepaald door de wensen van de mensen in het netwerk.

  2. Verantwoording aan publieke partners (die het netwerk financieren). De partners willen weten hoe het geld is besteed en welke doelen zijn behaald. Omdat het wegzetten van publiek geld in de maatschappij met waarborgen is omkleed, denk aan democratische legitimatie en rechtmatigheid, zijn er bepaalde minimumeisen aan deze verantwoording verbonden.

  3. Verantwoording aan private partners. Deze partners willen weten hoe het met het project en het netwerk gaat en of doelen worden behaald. Naar aanleiding van deze verantwoording kunnen zij besluiten om betrokken te blijven of om meer geld te investeren. De minimumeisen voor deze verantwoording mogen de partners in grote mate zelf bepalen, want zij zijn minder dan publieke partners gebonden aan bepaalde regels.

Door wie?

Het is belangrijk dat duidelijk is wie verantwoordelijk is voor de verantwoording (aan de overheidsorganisatie). Dit kan tevens gevolgen hebben voor de (ervaring van) gelijkwaardigheid en efficiëntie. Grofweg zijn de volgende situaties mogelijk:

  1. De (medewerker van de) overheidsorganisatie die in het netwerk zit, is verantwoordelijk zijn voor de externe verantwoording naar zijn of haar eigen organisatie. Deze aanpak kan bijdragen aan een gelijkwaardigere samenwerking en bovendien efficiëntievoordelen hebben.

  2. Een aangewezen partner (penvoerder) is verantwoordelijk voor de verantwoording van het gehele netwerk (samenwerkingsverband). Dit kan efficiëntievoordelen hebben, zowel voor het netwerk als voor de overheidsorganisatie.

  3. Alle individuele partners zijn zelf verantwoordelijk voor hun eigen verantwoording. Waarschijnlijk kost dit meer tijd dan de andere opties, maar het kan ook voor meer zekerheid, overzicht en duidelijkheid zorgen, als alle partners verantwoordelijk zijn voor hun eigen aandeel.

Wat?

Als verantwoording moet worden afgelegd, is het goed te bedenken over wat precies en in welke vorm verantwoording moet worden afgelegd. Vaak wordt bij de invulling van verantwoordingsverplichtingen gewerkt met categorieën; onderscheid wordt dan gemaakt naar de hoogte van het subsidiebedrag.

Er kan over verschillende aspecten van een project verantwoording worden afgelegd, bijvoorbeeld over:

  • De verrichte activiteiten;
  • Het voldoen aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen; en
  • De (rechtmatige) besteding van gelden.

Wat steeds vaker voorkomt, is dat niet zozeer over de verrichte activiteiten moet worden gerapporteerd, maar meer over de behaalde prestaties. Of dit uitkomst biedt, verschilt naargelang de omstandigheden van het geval:

Prestatie Activiteit
  • Resultaatsverplichting
  • Inspanningsverplichting
  • Prestatie is belangrijk
  • Activiteit is belangrijk
  • Vele activiteiten mogelijk
  • Eén activiteit mogelijk
  • Veranderingen verwacht
  • Geen veranderingen voorzien
  • Veel onduidelijkheid over welke acties nodig zijn
  • Duidelijkheid over activiteiten
  • Flexibiliteit
 

 

Verantwoording kan daarnaast in vele vormen worden gevraagd, van een foto die gemaakt is tijdens een activiteit tot een uitgebreide accountantscontrole. Zo wordt vaak gewerkt met:

  • Een inhoudelijk verslag;

    • Een jaarverslag van de subsidieontvanger volstaat in sommige gevallen ook;

  • Een financieel verslag;

    • Een financieel jaarverslag van de subsidieontvanger, een balans en/of een winst- en verliesrekening volstaat in sommige gevallen ook;

  • Een verklaring over de rechtmatige besteding van de subsidies, al dan niet opgesteld door een accountant.

Wanneer?

Op verschillende momenten kan verantwoording worden afgelegd door partners in het netwerk. Het geschikte moment hangt vaak af van de gewenste sturingsmogelijkheden. Er kan onderscheid worden gemaakt in verantwoordingsmomenten op verschillende gronden:

  1. De momenten op een tijdlijn zijn voorafgaande aan de start van het project (met de opmerking dat niet altijd duidelijk is wanneer een project ‘start’), gedurende het project en na afloop van het project. Gedurende het project kan bijvoorbeeld worden gewerkt met voortgangsoverleg of tussentijdse rapportages.

  2. Verantwoording kan continu worden afgelegd of slechts op enkele momenten. Tussenvarianten zijn ook mogelijk, zo kan in het begin van het project om veel verantwoording worden gevraagd en later alleen op vaste momenten. Een ander voorbeeld is dat er veel contact- en verantwoordingsmomenten zijn tijdens de belangrijkste fasen van een project en daaromheen minder.

  3. Wanneer verantwoording moet worden afgelegd, kan ook verschillen per project dat gesubsidieerd wordt binnen een bepaalde regeling. Steeds vaker wordt alleen steekproefsgewijs gecontroleerd en niet bij alle projecten. Ook kan de overheidsorganisatie om verantwoording vragen als er signalen worden opgevangen, bijvoorbeeld door signalen van bij de projecten betrokken personen of aandacht in de media, dat het project niet naar behoren verloopt.

  4. Sommige subsidieverstrekkers werken met een meldingsplicht: de ontvanger is verplicht te melden als het aannemelijk is dat de gesubsidieerde activiteit niet, niet tijdig, niet geheel of niet volgens alle daaraan verbonden verplichtingen zal worden verricht (zie Wijzigingen en handhaving voor meer informatie).

  5. In een subsidierelatie bestaan vaak, maar zeker niet altijd, verschillende momenten waarop besluiten worden genomen (klik hier voor een overzicht van veel voorkomende besluiten ). Het ligt voor de hand dat de verantwoordingsverplichtingen verbonden zijn aan zulke momenten. Een goed voorbeeld zijn besluiten tot voorschotverstrekkingen. Op die momenten kan een tussentijdse rapportage worden gevraagd of op een andere (informele) manier contact worden gezocht om zicht te krijgen op de voortgang van het project. Overigens die goed te worden vastgelegd en gecommuniceerd wat op dat moment wordt gecontroleerd en goedgekeurd. Het komt in de praktijk regelmatig voor dat in het kader van de voorschotbeschikking een beperkte controle plaatsvindt, terwijl de subsidieontvanger veel meer materiaal heeft aangeleverd en denk dat dat allemaal is bekeken en goedgekeurd door de geldverstrekkende instantie. Dan kan nog een onaangename verrassing volgen op andere controlemomenten.

Automatisering en digitalisering

Bij de verantwoordingsinrichting kan ook gevarieerd worden in de mate en vorm van automatisering en digitalisering. Verantwoording via e-mail of een digitaal loket is waarschijnlijk vaak efficiënter dan via papieren brieven. Ook moet hier de mogelijkheid van blockchain worden genoemd (klik hier voor meer informatie).

Accountantscontrole

Los van de subsidierechtelijke regels en mogelijkheden, zijn er ook andere kaders om rekening mee te houden bij het inrichten van de verantwoording. Eén daarvan is veelgenoemd, namelijk de accountantscontrole. Klik hier voor meer informatie. 

Rechtsbescherming

Aanvragers en ontvangers van subsidies hebben, net als andere burgers, behoefte aan rechtsbescherming tegen onjuiste beslissingen van de overheid. In beginsel staat tegen alle besluiten in de zin van artikel 1:3 Awb bestuursrechtelijke rechtsbescherming, in de vorm van bezwaar en beroep open. Beslissingen omtrent subsidies zijn in overgrote meerderheid besluiten. Meestal staat tegen deze besluiten de standaardrechtsgang van de Awb open: bezwaar, beroep bij de rechtbank (artikel 8:1 jo. 7:1 Awb), hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (artikel 47 Wet op de Raad van State). Soms staat beroep of hoger beroep open bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Hierna worden aspecten van deze rechtsbeschermingsmogelijkheden besproken die specifiek of van bijzonder belang zijn voor het subsidierecht:

Meer informatie is te vinden in het boek Subsidierecht van W. den Ouden e.a.

Voor bezwaar en beroep vatbare besluiten

Bezwaar en beroep staan open tegen beslissingen over subsidies die besluiten zijn in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb. Hieronder volgt een overzicht van veelvoorkomende en/of relevante voor bezwaar en beroep vatbare subsidiebeslissingen:

  • de afwijzing van een aanvraag om subsidie (de weigering);

  • de subsidieverlening (artikel 4:29 Awb);

  • het verlenen van een voorschot (artikel 4:95 Awb);

  • de subsidievaststelling (artikel 4:42 Awb);

  • de intrekking of wijziging van een subsidieverlening met terugwerkende kracht (artikel 4:48 Awb);

  • de intrekking of wijziging van een subsidievaststelling (artikel 4:49 Awb);

  • de intrekking of wijziging van een (meerjarige) subsidieverlening voor de toekomst (artikel 4:50 Awb);

  • de aankondiging dat een aanvraag om subsidie voor een volgend tijdvak geheel of gedeeltelijk zal worden geweigerd: een beëndigingsbesluit (artikel 4:51 Awb);

  • de terugvordering van een onverschuldigd betaald subsidiebedrag of voorschot (artikel 4:57 Awb jo 4:95 Awb);

  • de verrekening van een terug te vorderen bedrag met een subsidie of een voorschot voor een volgend tijdvak;

  • de vaststelling van een subsidieplafond (artikel 4:25 Awb);

  • uitstel van betaling, dan wel intrekking of wijziging daarvan (artikel 4:94 Awb);

  • vaststelling van de door het bestuursorgaan of door de subsidieontvanger verschuldigde wettelijke rente (artikel 4:98 en 4:99 Awb);

  • kwijtschelding van een subsidieschuld door het bestuursorgaan.

Belanghebbenden

Direct-belanghebbenden

Alleen een belanghebbende kan tegen een besluit bezwaar maken en beroep instellen (artikel 7:1 jo. 8:1 Awb). Belanghebbend is degene die door het besluit rechtstreeks in zijn belang is getroffen (artikel 1:2, eerste lid, Awb). Bij subsidies is dit meestal de direct-belanghebbende: de aanvrager of de ontvanger. Een ander dan de aanvrager kan geen belanghebbende zijn bij de weigering van een subsidie en daarom ook niet bij het niet tijdig beslissen op een subsidieaanvraag (ABRvS 15 december 2004, AB 2005, 254, m.nt. NV en vgl. CRvB 31 oktober 2002, AB 2003, 62, m.nt. HBr). Een en ander geeft zelden problemen, behalve een enkele keer in situaties van rechtsopvolging.

Derden-belanghebbenden

Beroep tegen subsidiebeslissingen wordt meestal ingesteld door de aanvrager van de subsidie. Beroepen van derden komen wel steeds meer voor. Wij moeten daarbij onderscheiden tussen derden met (ten opzichte van de aanvrager) tegengestelde belangen en derden met parallelle belangen.

Bij derden met tegengestelde belangen gaat het meestal om concurrenten van de subsidieontvanger. Concurrenten hebben in de meeste gevallen een eigen, rechtstreeks betrokken belang, omdat hun financiële belangen tegengesteld zijn aan die van de subsidieontvanger. (J. Wieland in noot bij CBb 13 oktober 2016, ECLI:NL:CBB:2016:319, AB 2018/9). Iemand kan echter slechts als concurrent worden aangemerkt wanneer deze actief is binnen hetzelfde marktsegment en verzorgingsgebied als de begunstigde van de subsidie (zie bijvoorbeeld ABRvS 29 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA1378, m.nt. W. den Ouden). Hieraan is ook voldaan indien een potentiële concurrent concrete plannen heeft binnen hetzelfde marktsegment en verzorgingsgebied èn zijn begonnen met de uitvoering daarvan (vgl. ABRvS 13 april 2011, AB 2011/215, m.nt. J. Dijkgraaf). In een uitspraak uit 2013 is de Afdeling streng en vereist dat appellanten aantonen dat de aangevochten steunbesluiten rechtstreeks gevolgen hebben voor hun concurrentiepositie ((ABRvS 06-02-2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ0794, AB 2013/264, m.nt. W. den Ouden). Een afgewezen aanvrager in een tenderprocedure, die geen concurrent is van de partijen die de subsidie wel hebben ontvangen, is geen belanghebbende bij de subsidieverleningsbesluiten. Zijn belang is niet rechtstreeks betrokken bij die besluiten. De stukken die betrekking hebben op de hoger in de rangorde geëindigde aanvragen moeten echter wel aangemerkt worden als op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van artikel 7:4 Awb (ABRvS 15 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2258, AB 2016/453, m.nt. W. den Ouden).

Bij de verlening van subsidies voor ruimtelijke projecten zijn omwonenden in beginsel geen belanghebbenden, ook al is er sprake van tegengestelde belangen. De belangenschending hangt niet voldoende samen met de subsidieverlening. Omwonenden kunnen beter de omgevingsvergunning aanvechten (CBb 16 november 2017, ECLI:NL:CBB:2017:368, AB 2018/207, m.nt. J. Wieland; CBb 8 mei 2018, ECLI:NL:CBB:2018:243).

Beroep kan ook worden ingesteld door een derde met parallelle belangen. Die struikelt dan in de meeste gevallen over de omstreden leer van het “afgeleid belang”. Deze leer houdt in, dat degene die zijn belang slechts ontleent aan een contractuele of andere privaatrechtelijke relatie met de direct-belanghebbende, zelf niet als belanghebbende wordt aangemerkt, omdat hij niet rechtstreeks in zijn belang zou worden getroffen. Zie voor een kritische bespreking van deze jurisprudentie B.W.N. de Waard, ‘Afgeleid belang’, JBplus 2010/2, p. 62-80; positiever M.C.D. Embregts, ‘Toegang voor de afgeleid-belanghebbende; is dat nodig?’, NTB 2005, p. 10-14). Een uitzondering op deze lijn kan worden gemaakt wanneer een beroep wordt gedaan op een mogelijke schending van grond- of mensenrechten of eigendomsbelangen. (ABRvS 17 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY0374, AB 2013/24, m.nt. H.D. Tolsma; ABRvS 19 september 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX7724, AB 2013/265, m.nt. T. de Jong en Y.E. Schuurmans).

Hier enkele voorbeelden van de afgeleid belang-jurisprudentie. Leden en bestuurders van producentenorganisatie hebben slechts afgeleid belang bij een besluit tot intrekking van de erkenning als producentenorganisatie en de daarmee verband houdende terugvordering van subsidie. (CBb 13 oktober 2016, ECLI:NL:CBB:2016:319, AB 2018/9, m.nt. J. Wieland). Een medezeggenschapsraad wordt door de Afdeling ook niet als belanghebbende aangemerkt, aangezien het aangevochten besluit niet ziet op haar specifieke functie (ABRvS 29 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1390, AB 2017/89, m.nt. J.R. van Angeren). Ook een potentieel begunstigde van een afgewezen subsidieaanvraag is geen belanghebbende (ABRvS, 4 mei 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ3443; CBb 7 september 2017, ECLI:NL:CBB:2017:353).

Er is geen specifieke jurisprudentie bekend over belanghebbendenproblemen die zouden kunnen ontstaan binnen een netwerksubsidierelatie. Die zijn echter goed denkbaar. Zo kan een samenwerkingspartner willen opkomen tegen een besluit dat alleen gericht is aan de penvoerder. Is de samenwerkingspartner dan belanghebbende bij dat besluit? Van belang voor de belanghebbendheid van partners zou kunnen zijn of de subsidie alleen uitbetaald wordt aan de penvoerder, die de bedragen vervolgens doorbetaalt, of de subsidie aan alle partners afzonderlijk wordt uitbetaald. Wanneer de subsidies los worden uitbetaald, is een samenwerkingspartner dan belanghebbende bij een besluit dat geadresseerd is aan een andere partner? Op deze vragen is nog geen duidelijk antwoord geformuleerd door de bestuursrechters. In een uitspraak uit 2013 adresseert de Afdeling wel de situatie waarin een gesubsidieerd project is overgedragen aan een nieuwe partij, terwijl het terugvorderingsbesluit nog gericht was aan de oude partij. De Afdeling oordeelt dat het feit dat het project is overgedragen, nog niet betekent dat de nieuwe partij belanghebbende is bij het terugvorderingsbesluit dat was gericht aan de voormalige subsidieontvanger, omdat hieruit niet direct volgt dat er sprake is van een rechtstreeks betrokken belang (ABRvS 16 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1511, AB 2013/394, m.nt. W. den Ouden). Deze uitspraak zou van belang kunnen zijn in situaties waarin een samenwerkingspartner wordt vervangen door een andere partner. Ook een uitspraak van de Afdeling uit 2012 is mogelijk van belang voor netwerksubsidies (ABRvS 27 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY7320, AB 2013/53, m.nt. H.D. Tolsma). Een vereniging komt op tegen een ontheffing voor een onderzoeksproject die verleend is aan een onderzoeksbureau, want de ontheffing is niet ruim genoeg volgens de vereniging. Tussen de vereniging en het onderzoeksbureau bestaat een zekere samenwerkingsrelatie met betrekking tot het onderzoekproject. Ook al heeft de vereniging daardoor belang bij de ontheffing, de Afdeling oordeelt dat zij slechts een afgeleid belang heeft, geen eigen belang.

Algemene en collectieve belangen

Artikel 1:2, lid 3, Awb, bepaalt dat bij rechtspersonen de algemene of collectieve belangen die zij blijkens hun statuten en feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen, als hun belangen worden beschouwd. Dit betekent dat deze rechtspersonen beroep kunnen instellen indien zij rechtstreeks in zo’n belang worden getroffen. Deze jurisprudentie is aangescherpt voor algemeenbelangorganisaties, maar ook versoepeld voor collectiefbelangorganisaties. Algemeen- of collectiefbelangacties zijn in het subsidierecht zeldzaam.

Rechtsgang

De bezwaarschriftprocedure

Wie ontevreden is over een subsidiebesluit, kan zich als regel niet rechtstreeks tot de rechter wenden. In de meeste gevallen heeft men pas toegang tot de bestuursrechter nadat eerst een bezwaarschriftprocedure is doorlopen bij het bestuursorgaan dat het bestreden besluit heeft genomen (artikel 7:1 Awb). Bestaande uitzonderingen op deze hoofdregel hebben voor subsidies nauwelijks praktische betekenis.

In bezwaar moet het bestreden besluit volledig worden heroverwogen door het bestuursorgaan dat het nam (artikel 7:11 Awb). Dit betekent dat niet alleen de rechtmatigheid, maar ook andere aspecten van het besluit opnieuw moeten worden beoordeeld. De heroverweging moet echter wel plaatsvinden “op de grondslag van het bezwaar”. Dit betekent twee dingen:

  1. Min of meer zelfstandige onderdelen van het besluit die in bezwaar niet worden aangevochten, kunnen niet alleen naar aanleiding van het bezwaar worden gewijzigd. Als een belanghebbende bezwaar maakt tegen een aan de subsidie verbonden verplichting, staat het bedrag van de verleende subsidie in bezwaar niet meer ter discussie;

  2. De belanghebbende mag er door het maken van bezwaar in zoverre niet op achteruitgaan, dat hij niet louter naar aanleiding van het bezwaar in een ongunstiger positie mag worden gebracht dan waarin hij zou hebben verkeerd als hij geen bezwaar zou hebben gemaakt. Dit heet in het juridische jargon het verbod van “reformatio in peius” (=verandering ten nadele).

Beide regels lijden echter uitzondering als het bestuursorgaan ook los van het bezwaar de rechtspositie van belanghebbende zou hebben mogen wijzigen. Als in bezwaar informatie aan het licht komt op grond waarvan de subsidie met terugwerkende kracht zou mogen worden ingetrokken, mag dat dus ook bij de beslissing op bezwaar. Als bijvoorbeeld in bezwaar blijkt dat de subsidieontvanger onjuiste gegevens heeft verstrekt (artikel 4:48, eerste lid, onderdeel c Awb), mag naar aanleiding daarvan bij de beslissing op bezwaar een correctie in zijn nadeel worden toegepast.

Beroep bij de bestuursrechter

Na de bezwaarschriftprocedure staat tegen subsidiebesluiten meestal beroep open bij de algemene bestuursrechter: de rechtbank (artikel 8:1 Awb), met de mogelijkheid van hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (artikel 37 Wet RvS). Uit artikel 8:6, lid 1, Awb volgt echter, dat de weg naar de algemene bestuursrechter is afgesloten voor zover beroep openstaat bij een bijzondere bestuursrechter. Bij subsidies is deze bijzondere bestuursrechter in de meeste gevallen het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

De regel van de “processuele connexiteit” komt hier ook om de hoek kijken: het beroep tegen de terugvordering staat open bij de rechter waarbij beroep tegen de verlening of vaststelling openstond. Als voor de subsidieverstrekking een bijzondere bestuursrechter bevoegd is, is deze bijzondere bestuursrechter dus ook bevoegd om te oordelen over een eventuele terugvordering van deze subsidie.

Voorlopige voorziening

Indien tegen een subsidiebesluit bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, kan de belanghebbende de voorzieningenrechter van het bevoegde rechterlijke college verzoeken een voorlopige voorziening te treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dit vergt. De voorlopige voorziening kan inhouden dat het bestreden besluit wordt geschorst in afwachting van de beslissing in de hoofdzaak, maar ook andere voorzieningen zijn mogelijk. Verzoeken om een voorlopige voorziening komen bij subsidies niet zo vaak voor, omdat subsidiegeschillen meestal niet zo spoedeisend zijn. De meeste voorbeelden betreffen een naar het oordeel van de subsidieontvanger te abrupte beëindiging of vermindering van de subsidie.

 

In hoger beroep kan ook het bestuursorgaan een voorlopige voorziening vragen. Als de rechtbank het bestreden besluit vernietigt, moet het bestuursorgaan als regel een nieuw besluit nemen met inachtneming van de uitspraak van de rechtbank. Dat moet ook als het bestuursorgaan tegen die uitspraak in hoger beroep gaat, want hoger beroep heeft geen schorsende werking. Soms is het voor het bestuursorgaan bezwaarlijk om de uitspraak van de rechtbank hangende het hoger beroep al uit te voeren, bijvoorbeeld omdat dan een subsidie zou moeten worden verleend die het bestuursorgaan bij een succesvol hoger beroep weer zou willen en kunnen intrekken.

Concentratie van rechtsbescherming

Een verlenings-, vaststellings- of voorschotbeschikking kan net als andere betalingsbeschikkingen gepaard gaan met nevenbeschikkingen. Te denken valt aan beschikkingen omtrent verschuldigde wettelijke rente, uitstel van betaling, kwijtschelding en dergelijke. Artikel 4:125 Awb bepaalt, dat in dergelijke gevallen een bezwaar of beroep tegen de hoofdbeschikking zich mede richt tegen een nevenbeschikking, mits de belanghebbende deze betwist. Voorbeeld: een bestuursorgaan vordert een subsidie van € 1000 terug. De ontvanger maakt bezwaar. Het bestuursorgaan verklaart het bezwaar ongegrond. De ontvanger gaat in beroep bij de rechtbank en vraagt tegelijk uitstel van betaling. Het bestuursorgaan weigert dit uitstel.

In zo’n geval behoeft de ontvanger niet afzonderlijk bezwaar te maken en beroep in te stellen tegen de weigering van uitstel. Als hij de weigering van uitstel betwist, wordt zijn beroep geacht mede tegen deze weigering te zijn gericht. De bestuursrechter die over de terugvordering oordeelt, kan en moet dan tevens de weigering van uitstel beoordelen. Dit geldt zelfs als de ontvanger tegen de weigering van uitstel gewoon bezwaar heeft gemaakt of beroep heeft ingesteld. Met het oog op een efficiënte afdoening van geschillen gaat in zo’n geval het fictieve beroep voor het reële beroep.

Subsidievaststelling en subsidieverlening

Zoals reeds meermalen ter sprake kwam, is het bestuursorgaan bij de subsidievaststelling gebonden aan de beschikking tot subsidieverlening. Maar ook de subsidieontvanger is bij de subsidievaststelling in zekere zin gebonden aan de subsidieverlening. Indien tegen de subsidieverlening niet of tevergeefs beroep is ingesteld, wordt de subsidieverlening in rechte onaantastbaar. Kwesties die bij de subsidieverlening zijn beslist, kunnen dan bij de subsidievaststelling niet meer ter discussie worden gesteld.

Gelet hierop kan een subsidie ook niet hoger worden vastgesteld dan uit de verlening voortvloeit. Wordt daar in de aanvraag tot vaststelling toch om gevraagd, dan moet dit worden opgevat als een verzoek om terug te komen op de verlening. Dit betekent dat de beslissing op dit verzoek door de rechter slechts terughoudend kan worden getoetst (ABRvS 25 februari 2004, AB 2004/261, m.nt. W. den Ouden (Stichting Vestia Groep)).

Wat als de subsidieverlening ten tijde van de subsidievaststelling nog niet onaantastbaar is? O.i. moet ook dan bij de vaststelling worden uitgegaan van de verlening, zolang deze niet vernietigd is. Indien de subsidieverlening alsnog wordt vernietigd, moet als regel een nieuwe beschikking tot subsidieverlening worden gegeven, die dan ook tot een andere vaststelling moet leiden. Derhalve heeft de subsidieontvanger wel degelijk nog procesbelang bij zijn beroep tegen de subsidieverlening, ook als is de subsidie inmiddels vastgesteld (ABRvS 10 juli 2002, AB 2003/148, m.nt. N. Verheij (Vertaalbureau It Ljocht).

Staatssteun

Subsidies die worden verstrekt moeten zogenaamd ‘staatssteunproof’ zijn. Dat betekent dat zij geen onrechtmatige staatssteun mogen vormen. Er zijn verschillende manieren om subsidies staatssteunproof te maken.

Het staatssteunrecht is omvangrijk en de toepassing in subsidiecasus vraagt een casuïstische benaderng. De uitleg hier is slechts een introductie. Ga voor meer (toegankelijke) informatie naar de website van Europa Decentraal. Geadviseerd wordt om waar staatssteun een reëel vraagstuk lijkt, tijdig juridisch advies in te winnen.

Het staatssteunbegrip

Staatssteun is gedefinieerd in artikel 107, lid 1, VWEU: ‘(...) steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, [zijn] onverenigbaar met de interne markt, voorzover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.’

Wil er sprake zijn van staatssteun, moet aan alle vijf criteria uit het artikel zijn voldaan:

  1. Er moet sprake zijn van een maatregel van de staat of de maatregel moet met staatsmiddelen zijn bekostigd;

  2. De maatregel moet een voordeel opleveren voor de ontvanger;

  3. Het voordeel moet selectief zijn (selectiviteit);

  4. De maatregel moet een (dreigende) vervalsing van de mededinging vormen; en

  5. De maatregel moet een (dreigende) ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten vormen.

Staatssteun is een materieel begrip, net als het subsidiebegrip. Dat betekent dat de vorm en de naam van een maatregel niet bepalen of deze gekwalificeerd moet worden als staatssteun; het gaat om de inhoud, het effect. Het HvJ EU heeft bijvoorbeeld bepaald dat een aandelenparticipatie net zo goed staatssteun kan zijn als een lening of een bedrag à fonds perdu (zie het arrest Intermills C-323/82). Ook is overigens niet van belang of de maatregelen bestuursrechtelijk (als subsidies) of privaatrechtelijk zijn vormgegeven: in beide gevallen kunnen de maatregelen staatssteun inhouden. Deze informatie is aldus ook relevant voor overheidsfinanciering die niet kwalificeert als subsidie. Over het algemeen zal een netwerksubsidie snel kwalificeren als staatssteun. Ter volledigheid worden toch de vijf criteria langsgelopen.

Er moet sprake zijn van een maatregel van de staat of de maatregel moet met staatsmiddelen zijn bekostigd

Om van staatssteun te kunnen spreken, moet een maatregel toerekenbaar zijn aan de staat en (zijdelings) worden bekostigd met staatsmiddelen. Subsidies gefinancierd door (decentrale) overheidsorganisaties omvatten staatsmiddelen en kunnen in de meeste gevallen worden toegerekend aan de staat.

Toerekenbaarheid

In bepaalde gevallen kan er onduidelijkheid ontstaan of de steun kan worden toegerekend aan de staat. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien het gaat om Publiek-Private Samenwerking (PPS) of overheidsbedrijven. Het enkele feit dat een maatregel door een overheidsbedrijf wordt genomen, is niet voldoende om van toerekenbaarheid te kunnen spreken. Een publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie die enkel de wil van het georganiseerde bedrijfsleven uitvoert en dat doet met de middelen van aangesloten ondernemingen, handelt niet in naam van de staat. Het Hof past een aantal criteria toe om na te gaan of een maatregel met staatsmiddelen is bekostigd.

  • Wanneer het besluit alleen kon worden genomen door rekening te houden met de eisen die gesteld zijn door de overheid of rekening moest worden gehouden met aanwijzingen van de overheid;

  • Wanneer het bedrijf deel uitmaakt van de structuur van de overheidsdiensten administratie;

  • De aard en de activiteiten van het bedrijf (wanneer het concurreert met marktdeelnemers);

  • Het juridische statuut van het bedrijf en de mate waarin de overheid toezicht uitoefent.

De maatregel moet een voordeel opleveren voor de ontvanger

Een maatregel vormt staatssteun als het een economisch voordeel voor de ontvanger oplevert dat hij onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen (zie het arrest SFEI C-39/94). De maatregel moet leiden tot een verbetering van de economische en/of financiële toestand van de ontvanger (zie het arrest Frankrijk en Orange t. Commissie T-425/04). Bij een bijdrage à fonds perdu is dit voordeel evident aanwezig, maar bij andere vormen van steun is dat niet altijd het geval.

Om te bepalen wanneer geen sprake is van een economisch voordeel, heeft het HvJ EU het Market Economy Investor Principle beginsel (MEIP) ontwikkeld. Om te bepalen of de investering van een overheidsorganisatie staatssteun vormt, dient te worden beoordeeld of in soortgelijke omstandigheden een particuliere investeerder van een vergelijkbare omvang ertoe zou kunnen worden gebracht de betrokken investering te doen (zie ook de website van Europa decentraal). Als bijdragen worden verstrekt die particuliere investeerders ook verstrekken, dan wordt niet voldaan aan het criterium dat er een voordeel moet zijn voor de ontvanger en is er aldus geen sprake van staatssteun.

In vrijwel alle gevallen leveren (netwerk)subsidies een economisch voordeel op voor de ontvanger(s). Aan dit criterium zal dus naar alle waarschijnlijk worden voldaan.

Het voordeel moet selectief zijn (selectiviteit)

Als een voordeel selectief wordt toegekend aan bepaalde ondernemingen of producties, kan er sprake zijn van staatssteun. Subsidies die (decentrale) overheidsorganisaties verlenen, zullen vaak als selectief worden aangemerkt, omdat deze enkel ten goede komen aan bepaalde ondernemingen. Wanneer er sprake is van algemene economische maatregelen die openstaan voor alle marktspelers, is er geen sprake van selectiviteit. Een maatregel die geldt voor één sector is per definitie selectief, waardoor er vaak sprake is van staatssteun.

Schijnbaar objectieve criteria

Maatregelen die op het eerste gezicht een algemeen karakter hebben, kunnen in de praktijk toch selectief uitpakken. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer slechts enkele ondernemingen van de maatregel kunnen profiteren. Een maatregel is dus enkel algemeen wanneer de werkingssfeer van de maatregel niet feitelijk beperkt wordt door factoren die de uitwerking in de praktijk beperken.

Materiële en geografische selectiviteit

Als een maatregel alleen geldt voor bepaalde (groepen) ondernemingen of sectoren, dan is er sprake van materiële selectiviteit. Dit kan zowel juridisch als feitelijk worden vastgesteld door te kijken naar de juridische criteria voor de toekenning van de maatregel en naar de uitwerking van de maatregel. Zo kan een maatregel waar drempelwaarden in op zijn genomen, er toe leiden dat alleen kapitaalkrachtige ondernemingen hier aanspraak op kunnen maken.

Wanneer een maatregel ondernemingen begunstigt in een bepaald deel van het nationale grondgebied, kan er sprake zijn van geografische selectiviteit. Voor decentrale overheidsorganisaties is het vooral van belang om na te gaan in hoeverre er sprake is van materiële selectiviteit, aangezien het beleid van decentrale overheden per definitie een bepaald deel van het nationale grondgebied beslaat.

De maatregel moet een (dreigende) vervalsing van de mededinging vormen

Als de subsidie die door de overheidsorganisatie verleend is de mededingingspositie van de ontvanger versterkt ten opzichte van de ondernemingen waarmee zij concurreert, spreekt de Europese Commissie van een verstoring van de mededinging. Een verstoring van de mededinging wordt dus aangenomen als een overheidsoverheidsorganisatie een onderneming, actief in een sector waar er concurrentie is of kan zijn, van een financieel voordeel voorziet.

Op markten die gesloten zijn voor concurrentie kan dus geen verstoring van de mededinging plaatsvinden. Dit geldt met name voor activiteiten die buiten het economisch verkeer vallen of neerkomen op het uitoefenen van een (exclusieve) overheidstaak.

De maatregel moet een (dreigende) ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten vormen.

Overheidsorganisaties mogen subsidies verlenen die onder de € 200.000,- blijven. Dit bedrag geldt per onderneming over een periode van drie belastingjaren. Deze subsidies vallen namelijk onder de de-minimisverordening en hebben een beperkt effect op het handelsverkeer tussen lidstaten.

Het plafond van € 200.000,- is uitgedrukt als een subsidiebedrag. Het steunbedrag van andere vormen dan een subsidie is het “bruto-subsidie-equivalent” van de steun. Voor steun vervat in de vorm van investeringen van aandelenkapitaal of hybride kapitaal geldt dat naar het verstrekte kapitaal wordt gekeken: dit mag niet meer dan € 200.000,- zijn. Grof gezegd geldt voor leningen dat zij de-minimissteun vormen als voor de lening zekerheden zijn gesteld van ten minste 50 % van de lening en het een lening betreft van ofwel € 1.000.000,- met een looptijd van vijf jaar ofwel € 500.000,- met een looptijd van tien jaar. Voor garanties geldt dat de garantie niet meer dan 80 % van de onderliggende lening mag bedragen en ofwel het garantiebedrag € 1.500.000 bedraagt en de garantie een looptijd van vijf jaar heeft, ofwel het garantiebedrag € 750.000 bedraagt en de garantie een looptijd van tien jaar heeft.

Zie voor meer informatie de De-minimisverordening 1407/2013.

Dienst van Algemeen Economisch Belang

Als de subsidie wordt verstrekt voor het verlenen van een Dienst van Algemeen Economisch Belang (DAEB), kan dat maken dat die subsidie staatssteunproof is. Hoewel er geen definitie is van een DAEB, noemt de Europese Commissie het ‘economische activiteiten die het algemeen belang dienen en die de markt, zonder het overheidsoptreden, anders niet (of niet onder dezelfde voorwaarden inzake objectieve kwaliteit, veiligheid, betaalbaarheid, gelijke behandeling of algemene toegang) had verricht (zie Commissiegids DAEB 2013). Onder bepaalde voorwaarden kan de financiering van DAEB niet als staatssteun worden beschouwd (Arrest Altmark):

  1. De begunstigde onderneming moet daadwerkelijk belast zijn met de uitvoering van de openbare dienstverplichtingen. Deze verplichtingen moeten duidelijk worden omschreven.

  2. De criteria op basis waarvan de compensatie wordt berekend, moeten vooraf op objectieve en transparante wijze worden vastgesteld om te voorkomen dat de compensatie een economisch voordeel bevat waardoor de begunstigde onderneming de concurrentie kan vervalsen.

  3. De compensatie mag niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de openbare dienstverplichting geheel of gedeeltelijk te dekken, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst uit de uitvoering van de verplichtingen.

  4. Als de met de uitvoering van de openbare dienstverplichtingen te belasten onderneming niet is gekozen door middel van een openbare aanbesteding, moet de noodzakelijke compensatie worden vastgesteld aan de hand van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren. Bij de selectie van een onderneming mag een redelijke winst uit de uitoefening van de verplichtingen meegerekend worden

Naast de mogelijkheid om aan de hand van de Altmark-criteria de subsidie staatssteunproof te maken, bestaan ook de DAEB-de-minimisverordening en het Vrijstellingsbesluit DAEB 2012 . Meer informatie is te vinden in de Handreiking Diensten van Algemeen Economisch Belang van Europa Decentraal

Algemene Groepsvrijstellingsverordening

Onder de Algemene Groepsvrijstellingsverordening (AGVV) zijn veel steuncategorieën vrijgesteld van aanmeldingsplicht bij de Europese Commissie. Wanneer steun valt onder de AGVV, kan er worden volstaan met een kennisgeving (waarbij niet moet worden gewacht op een reactie van de Commissie). De Verordening is een praktische manier om toegestane staatssteun te verlenen, omdat deze veel steuncategorieën bevat en deze ruime toepassingsmogelijkheden biedt.

Er gelden verschillende transparantieverplichtingen als staatssteun wordt verleend met behulp van de AGVV. Allereerst moet een samenvatting van elke steunmaatregel en de volledige tekst daarvan of een link daarnaartoe gepubliceerd worden op het internet worden gepubliceerd. In Nederland is dit meestal de website of het digitaal publicatieblad van de overheidsorganisatie die de steun verleent. Voor elke individuele steunmaatregel die meer dan 500.000 euro bedraagt moet aanvullende informatie worden vermeld. Al deze gegevens moeten toegankelijk zijn op de website met zoek- en downloadopties, en moeten minstens 10 jaar beschikbaar zijn vanaf de datum waarop de steun is verleend. Ten tweede moet de Commissie een samenvatting van de maatregel worden toegezonden met een link naar de volledige tekst. Dat gebeurt via het online meldingssysteem State Aid Notifications Interactive (SANI). De Commissie publiceert deze informatie op haar website. De lidstaten sturen de Commissie daarnaast een jaarlijks verslag over de uitvoering van de verordening, en zij zijn verplicht om gedetailleerde dossiers bij te houden. Het Coördinatiepunt Staatssteun decentrale overheden van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties coördineert de steunrapportages van provincies en gemeenten. Ook de dossiers moeten 10 jaar worden bewaard.

Zie voor meer informatie de website van Europa Decentraal.

Aanmelden bij de Europese Commissie

Als bovenstaande opties niet mogelijk zijn, kan de staatssteun worden aangemeld bij de Europese Commissie. Daarvoor bestaan twee mogelijkheden: ofwel een gehele subsidieregeling wordt aangemeld, ofwel elke individuele subsidie wordt aangemeld als steunmaatregel. Het doorlopen van deze meldingsprocedure is een complex en langdurig proces en de steunmaatregel mag niet uitgevoerd worden voordat de Commissie haar goedkeuring heeft gegeven.

Het Coördinatiepunt Staatssteun is het aanspreekpunt voor het doorgeven van steunmeldingen van decentrale overheden aan de Commissie. Het begeleidt decentrale overheden in de verdere meldingsprocedure en beoordeelt de voorgenomen melding van de steunmaatregel. Zodoende kan er een goede afweging gemaakt worden over het traject dat het beste kan worden ingeslagen. Bovendien heeft het Coördinatiepunt Staatssteun informele contacten met de Europese Commissie om een meldingsprocedure vroegtijdig af te stemmen.