Leningen en garantstellingen

A.    Leningen en garantstellingen

Veel financieringsinstrumenten van de overheid resulteren erin dat met publiek geld een lening of garantie wordt verstrekt. Het kan in de eerste plaats de overheid zelf zijn die een lening of garantie verstrekt. Leningen en garantstellingen zijn – naast de subsidie à fonds perdu - veel gebruikte subsidievormen. In de tweede plaats kunnen ook privaatrechtelijke entiteiten met publiek geld leningen en/of garanties verstrekken. Een voorbeeld biedt het privaatrechtelijk vormgegeven revolverend fonds (zie: Archetypen revolverende fondsen). Hierbij is van belang dat delegatie van de subsidiebevoegdheid niet is toegestaan. De bevoegdheid kan wel worden doorgegeven door middel van een mandaatverlening (zie hiervoor ABRvS 27 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:176, JB 2021/48, m.nt. L.J.M. Timmermans (SCE II)). 

Het grote voordeel van een subsidie in de vorm van een lening boven de subsidie à fonds perdu is dat de lening moet worden terugbetaald en ook een rentepercentage kan worden gevraagd. Dit betekent dat het publieke geld meerdere keren kan worden ingezet. Het voordeel van een subsidie in de vorm van een garantie boven de subsidie à fonds perdu is dat activiteiten kunnen worden gestimuleerd zonder dat de overheid publiek geld behoeft uit te keren.

In het verleden verstrekte de overheid regelmatig leningen en garantstellingen bij overeenkomst, dat wil zeggen zonder een daaraan voorafgaande beschikking. Dit bracht diverse voordelen met zich. De zogenoemde “beschikkingvervangende subsidieovereenkomst” bood het bestuursorgaan bijvoorbeeld de mogelijkheid om het verrichten van de gesubsidieerde activiteiten met succes af te dwingen. Door het sluiten van een civielrechtelijke overeenkomst ontstond een horizontale verhouding waarbinnen wederzijdse verplichtingen konden worden opgelegd.

Met de inwerkingtreding van de subsidietitel van de Awb heeft de wetgever er in de eerste plaats voor gekozen om niet langer ruimte te laten voor de toepassing van de beschikkingvervangende subsidieovereenkomst. Dit betekent dat alle subsidies bij beschikking worden verstrekt. Wel wordt het mogelijk om een uitvoeringsovereenkomst te sluiten. Daarin kunnen partijen afspraken opnemen ter uitvoering van de subsidieverleningsbeschikking. In de tweede plaats blijkt uit de wetsgeschiedenis van de subsidietitel van de Awb dat leningen en garanties die door een bestuursorgaan worden verstrekt ook onder de subsidiedefinitie vallen en worden gereguleerd door de (subsidietitel van de) Awb. Het voorgaande betekent dat sinds de inwerkingtreding van de subsidietitel van de Awb bestuursorganen bij beschikking leningen en garanties verstrekken met waar nodig daaraan gekoppeld een uitvoeringsovereenkomst. Ondanks het feit dat bestuursorganen regelmatig leningen en garantstellingen verstrekken, zijn er nog veel onduidelijkheden over zowel de juridische duiding als de praktische toepassing ervan.