Revolverend fonds

  • Efficiëntie
  • Stimuleren van verdienmodellen
  • Ervaring en expertise
  • Imago
  • Zakelijkheid
  • Duur en complex

H.    Juridische informatie

 

Kiezen van een rechtspersoon

Er zijn verschillende soorten privaatrechtelijke rechtspersonen: de besloten vennootschap (bv), de naamloze vennootschap (nv), de (coöperatieve) vereniging en de stichting. Als een fonds wordt opgericht moet één van die soorten worden gekozen. Meestal wordt gekozen voor een bv en nv en soms voor een stichting. Het kiezen van een rechtspersoon is complex en erg afhankelijk van omstandigheden en voorkeuren. Geadviseerd wordt om juridisch advies in te winnen. 

Storten van geld in het fonds

Als een fonds wordt opgericht en wordt onder gebracht in een aparte rechtspersoon, moet er geld naar deze rechtspersoon; er moet immers een fondskapitaal komen. De overheidsorganisatie kan deze transactie op verschillende wijzen juridisch vormgeven die kunnen worden onderverdeeld in twee categorieën: privaatrechtelijk en bestuursrechtelijk. Verwar het storten van geld in het fonds overigens niet met de juridische kwalificatie van de financieringsbijdragen die het fonds verstrekt (klik hier voor meer informatie). Ook de beloning van de fondsbeheerder moet in veel gevallen worden onderscheiden van het vormen van het fondskapitaal (zie over de beloning meer bij de aanbestedingsregels). Daarnaast is belangrijk dat niet het gehele fondskapitaal in één keer gestort kan worden (klik hier voor meer informatie). 

Bestuursrechtelijk

Het fondskapitaal kan als een subsidie verleend worden aan het fonds. In de meeste gevallen is dit een incidentele of begrotingssubsidie. Op deze manier hoeft er geen subsidieregeling opgesteld te worden voor maar één subsidierelatie waarbij de ontvanger al van begin af aan duidelijk is. 

Het fondskapitaal kan als één grote subsidie worden verleend. Het bedrag kan hier meteen in worden genoemd, of het subsidieverleningsbesluit kan telkens worden gewijzigd. Als al het geld daadwerkelijk is gestort, kan de subsidie worden vastgesteld. Ook kan gekozen worden voor een jaarlijkse subsidieverlening. Aan het einde van elk jaar kan dan de subsidie worden vastgesteld. De subsidie kan eventueel pas na afloop van de looptijd van het fonds worden vastgesteld. Of dit wenselijk is, hangt af van de lengte van de looptijd. 

De subsidie kan verstrekt worden als bedrag à fonds perdu of als een lening. Voor welke variant gekozen wordt, is onder meer afhankelijk van de mate van revolverendheid, de looptijd en de exitstrategie. Als het fonds maar voor 50% hoeft te revolveren, ligt het fondskapitaal in zijn geheel als lening verstrekken niet voor de hand. Een ander voorbeeld: als het fonds blijft bestaan totdat het fondskapitaal is opgedroogd, is het ook logischer een bedrag à fonds perdu te verstrekken in plaats van een lening. Als het de bedoeling is dat het gehele fondskapitaal echter op een bepaald moment terugvloeit naar de pot van de overheidsorganisatie, is het een goed idee de subsidie in de vorm van een lening te gieten. 

Om verschillende redenen (klik hier bijvoorbeeld), kan het geld niet in één keer worden overgemaakt. Daarom wordt er vaak met voorschotten gewerkt. Hiervoor kunnen regels gemaakt worden, waarvan het verstandig is deze af te stemmen met de treasury van de overheidsorganisatie:

  • Een minimale en/of maximale hoogte
  • Op verzoek of periodiek
  • Termijnen waarbinnen het verzoek gedaan moet worden en waarbinnen betaald moet worden
  • Het verzoek moet corresponderen met een algemene behoefte of één-op-één met een te verstrekken financieringsbijdrage

 

Privaatrechtelijk

Het fondskapitaal kan gestort worden via de aandelen die de overheidsorganisatie heeft in de rechtspersoon waarin het fonds is ondergebracht. Dit kan alleen als de rechtspersoon een besloten vennootschap of een naamloze vennootschap is, omdat alleen die rechtspersonen met een aandelenstructuur werken. 

 

Bestuursrecht of privaatrecht: het subsidiebegrip

De financieringsbijdragen die een overheidsorganisatie verstrekt, kunnen subsidies zijn in de zin van artikel 4:21 van de Awb. Als zij dat niet zijn, dan worden zij verstrekt middels een overeenkomst tussen de overheidsorganisatie en de ontvanger. In het eerste geval is het bestuursrecht van toepassing, in het tweede geval het privaatrecht. Op deze pagina wordt uitgelegd wanneer er sprake is van bestuursrechtelijke subsidies en wanneer juist niet en welke gevolgen dit heeft. 

Het subsidiebegrip is materieel gedefinieerd. Dat betekent dat iedere financiële verstrekking die voldoet aan de gegeven omschrijving valt onder de reikwijdte van titel 4:2 Awb, ook wanneer de verstrekking anders wordt aangeduid. Dit begrip bepaalt dus of de relatie tussen het fonds en de ontvanger bestuurs- of privaatrechtelijk is. Soms wordt beargumenteerd dat financieringsbijdragen niet gekwalificeerd kunnen worden als subsidies omdat zij marktconform zijn. De marktconformiteit van bijdragen heeft echter geen effect op de kwalificatie van de bijdragen als subsidie. Marktconformiteit is wel van belang voor staatssteunaspecten (klik hier voor meer informatie over staatssteun). 

De subsidiedefinitie (artikel 4:21, lid 1, Awb) luidt als volgt: de aanspraak op financiële middelen, door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten.

Met betrekking tot fondsen, zijn drie delen van deze definitie in het bijzonder van belang. Dat is ten eerste dat een subsidie door een bestuursorgaan moet worden verstrekt, ten tweede dat het moet gaan om een aanspraak op financiële middelen, en ten derde dat de subsidie met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager moet worden verstrekt. 

Ga naar:
-    Een aanspraak op financiële middelen
-    Door een bestuursorgaan verstrekt
-    Met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager
-    Anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten 
-    Gevolgen 

Een aanspraak op financiële middelen

Niet alleen de bijdrage à fonds perdu kan worden aangemerkt als subsidie in de zin van de Awb, ook leningen en garanties onder de subsidiedefinitie kunnen vallen. Dit is omdat deze vormen ook een aanspraak op financiële middelen inhouden.

Bestuursorgaan

De Awb definieert twee categorieën bestuursorgaan, namelijk het ‘a-bestuursorgaan’ (artikel 1:1, lid 1, onder a, Awb) en het ‘b-bestuursorgaan’ (artikel 1:1, lid 1, onder b, Awb). Om financieringsbijdragen te kwalificeren als subsidies, is het nodig dat zij worden verstrekt door een bestuursorgaan. 

i.    A-bestuursorgaan

Een a-bestuursorgaan is ‘een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld’. De Staat, provincie en gemeente zijn voorbeelden van rechtspersonen die krachtens publiekrecht zijn ingesteld (publiekrechtelijke rechtspersonen). Organen van deze rechtspersonen, zoals bij de provincie de provinciale staten, het college van gedeputeerde staten en de commissaris van de koning, zijn a-bestuursorganen. Als één van deze organen financieringsbijdragen verstrekt en ook aan de andere criteria uit de subsidiedefinitie is voldaan, dan zijn deze financieringsbijdragen subsidies. 

ii.    B-bestuursorgaan

Een b-bestuursorgaan is ‘een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed’. Het gaat meestal om privaatrechtelijke rechtspersonen, die openbaar gezag kunnen uitoefenen. Dit betekent dat zij publiekrechtelijke rechtshandelingen kunnen verrichten waarmee zij eenzijdig de rechtspositie van anderen bepalen.

Een persoon of college kan op verschillende manieren met enig openbaar gezag zijn bekleed. Doorgaans blijkt uit een wettelijke bepaling dat een privaatrechtelijke (rechts)persoon met openbaar gezag is bekleed doordat aan hem bevoegdheden zijn toegekend. Er bestaat dan een wettelijke grondslag: in een algemeen verbindend voorschrijft is de bevoegdheid tot het verstrekken van financieringsbijdragen verschaft aan een persoon of college. 

Het kan ook voorkomen dat een persoon of college met enig openbaar gezag is bekleed zonder dat dat dit expliciet uit een wettelijke bepaling blijkt: er is dan geen wettelijke grondslag. Deze uitzondering doet zich voor als aan twee cumulatieve vereisten is voldaan die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld (vind één van de uitspraken hier): 

  1. Het eerste vereiste is dat de inhoudelijke criteria voor het verstrekken van geldelijke uitkeringen of voorzieningen in beslissende mate worden bepaald door een of meer a-bestuursorganen (het inhoudelijke vereiste). Dat bestuursorgaan of die bestuursorganen hoeven geen zeggenschap te hebben over een beslissing over een verstrekking in een individueel geval.
  2. Het tweede vereiste is dat de verstrekking van deze uitkeringen of voorzieningen in overwegende mate, dat wil zeggen in beginsel voor twee derden of meer, wordt gefinancierd door een of meer a-bestuursorganen (het financiële vereiste).

Het bestuursorgaan dat of de bestuursorganen die in beslissende mate de criteria bepalen in de zin van het inhoudelijke vereiste, hoeven overigens niet dezelfde te zijn als het bestuursorgaan dat of de bestuursorganen die de verstrekking in overwegende mate financieren in de zin van het financiële vereiste.

Met de twee cumulatieve vereisten die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld, is er meer rechtszekerheid gecreëerd. Het is namelijk eenvoudiger te bepalen of een fonds een bestuursorgaan is of niet. Dat maakt het ook eenvoudiger om een fonds zo in te richten dat het wel of juist niet wordt aangemerkt als een bestuursorgaan. 

Bij het inhoudelijke vereiste moeten de inhoudelijke criteria voor verstrekking in beslissende mate worden bepaald door een of meer a-bestuursorganen. Concreet betekent dit dat als het fonds eigen (nadere) criteria vaststelt, al dan niet binnen een door een a-bestuursorgaan opgesteld kader, het geen b-bestuursorgaan is. Op het moment dat de precieze invulling van de inhoudelijke criteria afkomstig is van een privaatrechtelijke (rechts)persoon, lijkt niet aan het inhoudelijke vereiste te zijn voldaan. 

Bij het financiële vereiste is van belang dat het geld dat het fonds mag verstrekken afkomstig is van een a-bestuursorgaan. Bij financiering door een b-bestuursorgaan zal dus niet aan het financieel vereiste worden voldaan. Door de geldstroom via een aan de overheidsorganisatie gelieerde privaatrechtelijke rechtspersoon te laten lopen, wordt niet aan het financiële vereiste voldaan en is het fonds geen bestuursorgaan. 

Met het oog op bepaalde activiteiten

Niet alleen de bijdrage à fonds perdu kan worden aangemerkt als subsidie in de zin van de Awb, ook leningen en garanties onder de subsidiedefinitie kunnen vallen. Een uitzondering is de aandelenparticipatie, ook wel de deelneming genoemd. Als de financieringsbijdrage dus wordt verstrekt in de vorm van een aandelenparticipatie, zal het in beginsel geen subsidie betreffen. Dit is zo omdat de Awb-wetgever ervan uitgaat dat deze bijdrage niet kan worden verleend met het oog op bepaalde activiteiten.

Het is op basis hiervan lastig te werken met combinaties van enerzijds leningen en garanties en anderzijds participaties, in het geval dat de leningen en garanties worden aangemerkt als subsidies. Er worden 3 soorten combinaties geïdentificeerd:

  • Op fondsniveau: uit het fonds kunnen zowel leningen en garanties worden verstrekt en aandelen worden gekocht.
  • Op projectniveau: de financiering bestaat zowel uit een lening (of garantie) als uit een aandelenparticipatie 
  • Op bijdrageniveau: een lening kan worden omgezet naar een aandelenparticipatie. Dit heet een converteerbare lening, ook wel ‘equity kikker’.

Voor het oprichten van een revolverend fonds dat met combinaties werkt, is het verstandig juridisch advies in te winnen. 

Gevolgen

Het al dan niet kwalificeren van een financieringsbijdrage als subsidie en het fonds als een bestuursorgaan heeft verschillende gevolgen. Deze gevolgen zijn voornamelijk, maar niet uitsluitend, juridisch van aard. 

i.    Het publiekrechtelijk rechtssysteem

Als een financieringsbijdrage een subsidie is, dan is het publiekrechtelijke rechtssysteem van toepassing. Dat betekent allereerst dat de Algemene wet bestuursrecht van toepassing is. Niet alleen titel 4.2 Awb (de subsidietitel) is van toepassing, maar ook andere delen. Zo is hoofdstuk 3, dat ziet op besluiten, ook relevant. Zo moet het besluit om al dan niet een subsidie te verstrekken (onder andere) zorgvuldig worden voorbereid (art. 3:2 Awb), evenredig zijn (art. 3:4 Awb) en deugdelijk worden gemotiveerd (art. 3:46 Awb). Daarnaast kan bezwaar worden gemaakt en beroep bij de bestuursrechter worden ingesteld tegen de subsidiebesluiten van het fonds (art. 7:1 en 8:1 Awb).

Ook andere toepassingsregimes zijn gekoppeld aan het bestuursorgaanbegrip. Zo is in de Awb bepaald dat de Ombudsman onderzoek mag instellen naar het gedrag van bestuursorganen (titel 9.2 Awb). Ook de Wet openbaarheid van bestuur is alleen van toepassing op bestuursorganen en alleen bestuursorganen hoeven zich in het privaatrecht te houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Het voordeel van het publiekrechtelijk rechtssysteem is dat het een systeem is waarin rechtsstatelijke en democratische waarborgen zijn geïncorporeerd. In dit systeem wordt voldaan (mits het bestuursorgaan zich aan de regels houdt) aan de voorwaarden die vanuit rechtsstatelijk perspectief gelden voor het uitgeven van publiek geld. Het is wenselijk dat de besluitvorming rondom het fonds democratisch gelegitimeerd is, dat de bestedingen publiek worden verantwoord, dat er controle plaatsvindt op de resultaten en dat er goede rechtsbeschermingsmogelijkheden bestaan. 

Een nadeel is dat het veel werk kan zijn voor een fonds zich aan deze regels te houden. Ook wordt gezegd dat de onzekerheid ten gevolge van de bestuursrechtelijke rechtsbescherming moeilijkheden kan veroorzaken voor het aantrekken van een fondsbeheerder en het daadwerkelijke fondsbeheer. 

Een ander nadeel te maken met het Europees recht. In het Europees subsidierecht en staatssteunrecht wordt veel waarde gehecht aan een ‘professioneel’ beheer (op afstand van de overheidsorganisatie). In het bestuursrecht lijkt moeilijker te kunnen worden voldaan aan de eisen die het Europese recht stelt om gebruik te kunnen maken van Europese gelden dan wel om de financieringsbijdragen aan te merken als verenigbare staatssteun. Dat komt o.a. door de bezwaar- en beroepsprocedure die zorgt voor onzekerheid, onder meer over de eventuele prestatiegerelateerde beloning van de fondsbeheerder. 

Het laatste nadeel dat hier wordt genoemd is dat het waarschijnlijk lastiger zal zijn private partners op fonds niveau aan te trekken. Dit kan om meerdere redenen wenselijk zijn, bijvoorbeeld om meer kennis samen te brengen (bijvoorbeeld van de markt of van te stimuleren technologieën) het fondskapitaal te laten groeien of om meer draagkracht en eigenaarschap in de samenleving te krijgen.

ii.    Het privaatrechtelijk rechtssysteem

Als een financieringsbijdrage geen subsidie is, dan is het privaatrechtelijke rechtssysteem van toepassing. In het privaatrechtelijk rechtssysteem is meer vrijheid, hoewel ook in het privaatrecht bestuursorganen zich aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur moeten houden. Als een rechtspersoon of organisatie dus geen bestuursorgaan is, is het even vrij als andere organisatie die (privaat) geld verstrekken. 

In het privaatrechtelijke rechtssysteem zullen dus rechtsstatelijke waarborgen ‘gecreëerd’ moeten worden, die ervoor zorgen dat de besluitvorming rondom het fonds democratisch gelegitimeerd is, dat de bestedingen publiek worden verantwoord, dat er controle plaatsvindt op de resultaten en dat er goede rechtsbeschermingsmogelijkheden bestaan. Een voordeel is de grotere flexibiliteit en vrijheid. De overheidsorganisatie (eventueel in overleg met de fondsbeheerder) kan zelf beslissen op welke manier in dit specifieke geval de waarden het best geborgd kunnen worden. 

Een nadeel is dat hier langer en beter over nagedacht moet worden, omdat er weinig regels al bestaan, deze moeten bedacht worden. Overigens komt het wel voor dat (delen van) het bestuursrecht ter inspiratie dienen of zelfs van toepassing worden verklaard. Een ander nadeel is dat regels die zelf gecreëerd zijn minder ‘hard’ en bindend zijn dan algemeen geldende regels, uitzonderingen zijn eenvoudiger te maken en de controle is minder streng. Een laatste nadeel is dat wanneer elk revolverend fonds (of nog breder: elk privaatrechtelijk vormgegeven financieringsinstrument van overheidsorganisaties) zijn eigen regels kent rondom rechtsstatelijke waarborgen, dit de eenvoud van het gehele systeem niet zal vereenvoudigen.