Publieke prijsvraag

  • Flexibiliteit en ruimte voor het creatieve proces
  • Transparant en effectief
  • Bepalen van de prijs
  • Selectie
  • Samenstellen van de jury

H.    Juridische informatie

Er is niet één duidelijke set regels voor publieke prijsvragen. Het geldende recht hangt namelijk af van het juridische karakter van de prijsvraag. Bij het organiseren van een prijsvraag is het daarom belangrijk om een duidelijke keuze voor een bepaalde juridische vorm te nemen. Alleen dan is het voor de organiserende overheidsorganisatie én voor de deelnemers duidelijk welke regels er gelden.

Een publieke prijsvraag kan een overheidsopdracht, een subsidie of een uitloving zijn. Deze juridische vormen worden hieronder toegelicht.

Kiezen voor een overheidsopdracht, subsidie of uitloving

Onderscheid tussen overheidsopdracht en subsidie

Aan de hand van deze vier vragen kan onderscheid worden gemaakt tussen een overheidsopdracht en een subsidie:

  Overheidsopdracht Subsidie
1. Is sprake van een overeenkomst onder bezwarende titel? Ja Nee
2. Wie is de initiatiefnemer? De overheidsorganisatie De aanvrager
3. Wat is het doel van de activiteit? Behartigen commerciële belangen van de overheidsorganisatie Behartigen van het algemeen belang
4. Is sprake van commerciële activiteiten? Ja Nee

 

In de praktijk is dit onderscheid bij publieke prijsvragen vaak moeilijk te maken: 

  1. Bij subsidieprijsvragen sluit de overheidsorganisatie vaak een uitvoeringsovereenkomst met de winnaar (zie artikel 4:36 Algemene wet bestuursrecht). Dit is ook een overeenkomst onder bezwarende titel.
  2. De initiatiefnemer is bij publieke prijsvragen altijd de overheidsorganisatie, die het startschot geeft bij het aankondigen van de prijsvraag.
  3. Ook prijsvragen in de vorm van een opdracht draaien vaak om het algemeen belang, bijvoorbeeld als het gaat om de ontwikkeling van een innovatie.
  4. Bij prijsvragen in de vorm van een opdracht is zelden sprake van zuiver commerciële activiteiten. Dat is alleen het geval als alleen de overheidsorganisatie duidelijk afnemer is van het winnende ontwerp en hier de kostprijs inclusief winstmarge voor zal betalen, zoals bij architectuuropdrachten.

Overheidsorganisaties hebben bij het organiseren van prijsvragen dus wat ruimte om te kiezen voor een overheidsopdracht of een subsidie. In de praktijk kiezen zij vaak voor een overheidsopdracht. Dan krijgt de winnaar (mogelijk) de opdracht om zijn idee uit te voeren, of is de overheidsorganisatie voornemens de door de winnaar ontwikkelde innovatie in te kopen. Als de overheidsorganisatie met de prijsvraag vooral een (lokaal) project wil steunen en daar (media-)aandacht voor wil genereren, is een subsidieprijsvraag geschikt. Dan gaat het niet zozeer om inkopen, maar meer om stimuleren van door de overheid gewenste activiteiten.

Een prijsvraag is nooit ongereguleerd

Als de prijsvraag geen overheidsopdracht of subsidie is, is sprake van een uitloving (zie artikel 6:220 Burgerlijk Wetboek). De uitloving is dus een soort restcategorie. De uitloving is een bijzonder soort aanbod uit het contractenrecht.

Let op: ook als de overheidsorganisatie zelf geen duidelijke keuze heeft gemaakt, geldt één van deze drie rechtsregimes. Een publieke prijsvraag is dus nooit ongereguleerd. Dat ziet u bijvoorbeeld terug in deze uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch en in deze uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

Overheidsopdracht

Een overheidsopdracht is een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tussen een of meer dienstverleners en een of meer aanbestedende diensten (zie artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012). Er kunnen dus meerdere overheidsorganisaties bij een overheidsopdracht betrokken zijn. Leg in zo’n netwerksituatie duidelijk vast welke overheidsorganisatie (juridisch) eindverantwoordelijk is.

Vanaf een bepaalde waarde moet een overheidsopdracht worden aanbesteed. Aanbesteden betekent zoveel als ‘in de markt zetten’: een overheidsorganisatie maakt bekend dat zij een opdracht wil laten uitvoeren en nodigt partijen uit om een offerte in te dienen. Dit is altijd het geval bij een publieke prijsvraag: de overheidsorganisatie zet een bepaalde vraag uit en vraagt om ideeën van burgers en bedrijven.

Mogelijke prijsvraagprocedures binnen het aanbestedingsrecht

Bij een aanbestedingsprijsvraag geldt: hoe meer geld met de prijsvraag gemoeid is, hoe meer regels en waarborgen er gelden. Dit heeft te maken met de drempelwaarden voor Europees aanbesteden. Als de prijsvraag een totale waarde heeft die hoger is dan de drempelwaarde, dan moet de prijsvraag Europees worden aanbesteed. Let op: het gaat dan om het totale prijzengeld, alle tussentijdse tegemoetkomingen en de waarde van een mogelijke vervolgopdracht. Het staat overheidsorganisaties overigens vrij om ook onder de drempelwaarde de Europese aanbestedingsregels toe te passen.

Een overheidsorganisatie heeft bij aanbestedingsprijsvragen de volgende keuzes:

  • Als de prijsvraag draait om de ontwikkeling van een plan of een ontwerp dat de overheidsorganisatie nodig heeft: een nationale aanbesteding (onder de drempelwaarde) of een Europese prijsvraag (boven de drempelwaarde).
  • Als de prijsvraag draait om de ontwikkeling van een innovatie die de overheidsorganisatie niet zelf wil gaan inkopen: een precommerciële aanbesteding (SBIR).
  • Als de prijsvraag draait om de ontwikkeling van een innovatie die de overheidsorganisatie zelf wil gaan inkopen: een nationale aanbesteding (onder de drempelwaarde) of een innovatiepartnerschap (boven de drempelwaarde).

Let op: op grond van het proportionaliteitsbeginsel moet de keuze voor de aanbestedingsprocedure goed worden gemotiveerd. De Gids Proportionaliteit geeft invulling aan deze motiveringsplicht. Naast het proportionaliteitsbeginsel, gelden bij Europees en nationaal aanbesteden ook de beginselen van non-discriminatie, gelijke behandeling en transparantie (zie Deel 1 van de Aanbestedingswet 2012). 

Rechtsbescherming

Deelnemers die het niet eens zijn met de uitslag van een aanbestedingsprijsvraag, kunnen een kort geding aanspannen bij de burgerlijke rechter. Zij hebben daar minimaal twintig dagen na bekendmaking van de winnaar(s) de tijd voor. Ontevreden deelnemers kunnen ook een klacht indienen bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. Deelnemers die naar de rechter of naar de Commissie van Aanbestedingsexperts stappen, moeten hun klacht wel eerst hebben voorgelegd aan de betrokken overheidsorganisatie.

Subsidie

Een subsidie is een aanspraak op financiële middelen, door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de ontvanger, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten (zie artikel 4:21 Algemene wet bestuursrecht). Dit is een materiële definitie. Het maakt dus niet uit of een prijs een subsidie wordt genoemd: als de prijs deze kenmerken heeft, is het een subsidie. Als de prijs een betaling voor aan de overheidsorganisatie geleverde goederen of diensten is, is het een aanbestedingsprijsvraag.

De subsidietitel uit de Algemene wet bestuursrecht (zie artikel 4:21 t/m 4:80) bevat geen aparte regels voor prijsvragen als verdeelprocedure voor subsidies. Voor een subsidieprijsvraag gelden dus de algemene subsidieregels:

  • Wettelijke grondslag: in beginsel is voor een subsidieprijs een wettelijke grondslag nodig (zie artikel 4:23 Algemene wet bestuursrecht). Voor prijsvragen wordt meestal een aparte subsidieregeling vastgesteld op basis van een wet of een algemene subsidieverordening.
  • Toetsing en beoordeling: de inzendingen getoetst aan de weigeringsgronden. Daarna worden de overgebleven inzendingen gerangschikt op basis van de vooraf vastgestelde beoordelingscriteria.
  • Bekendmaking: na afloop van de prijsvraag maakt de overheidsorganisatie bekend wie de prijs (oftewel de subsidie) heeft gewonnen.
  • Rechtsbescherming: deelnemers die het niet eens zijn met de uitslag van de prijsvraag, kunnen tegen de afwijzing van hun subsidieaanvraag in bezwaar bij de overheidsorganisatie en in beroep bij de bestuursrechter. Deelnemers kunnen niet opkomen tegen de besluiten waarbij de prijs (oftewel de subsidie) is toegekend, tenzij zij concurrent van de winnaar(s) zijn. Bij het aanvechten van de eigen afwijzing moeten deelnemers wel zoveel mogelijk inzage krijgen in de stukken die gaan over de prijswinnaar(s), zodat zij de beoordeling kunnen controleren. 

Uitloving

Bij een uitloving looft de overheidsorganisatie een prijs uit voor de beste inzending. Van belang is dat het uitroepen van de winnaar in principe al leidt tot een overeenkomst: de overheidsorganisatie is dan dus verplicht om de prijs ook daadwerkelijk uit te keren. De prijsvraag kan alleen worden herroepen of gewijzigd wegens ‘gewichtige redenen’. De overheidsorganisatie zal een wijziging of herroeping dus goed moeten kunnen onderbouwen. Bovendien kan een partij die al was begonnen met de voorbereiding van de gevraagde prestatie, een schadevergoeding eisen (zie artikel 6:220 Burgerlijk Wetboek).

Verder bevat de wet geen bijzondere regels voor de uitloving. Voor het overige geldt dus het private contractenrecht uit het Burgerlijk Wetboek. Wel zijn overheden die een prijs uitloven altijd gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het gelijkheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel.

Staatssteun

Een publieke prijsvraag mag niet leiden tot verboden staatssteun (zie artikel 107 EU-Werkingsverdrag). Een prijsvraag leidt tot verboden staatssteun, als is voldaan aan deze vijf criteria:

1.    De prijs is betaald met overheidsgeld.
2.    De prijs levert een voordeel op voor de ontvanger.
3.    Dat voordeel moet selectief zijn.
4.    De prijs vormt een (dreigende) vervalsing van de mededinging.
5.    De prijs vormt een (dreigende) ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten van de Europese Unie.

Bij het instrument publieke prijsvraag is vrijwel altijd voldaan aan criteria 1, 3 en 4. De meeste aanbestedingsprijsvragen leveren echter geen voordeel op voor de ontvanger. Het idee van een aanbesteding is namelijk dat de marktprijs voor een opdracht is betaald.

Bij andere prijsvragen komt het aan op een toets van criterium 5. Van belang is dat de overheid prijzen mag verlenen die lager zijn dan €200.000,-. Dit bedrag geldt per onderneming over een periode van drie belastingjaren. Deze prijzen vallen onder de de -minimisverordening en hebben een beperkt effect op het handelsverkeer tussen lidstaten. Naast deze de-minimisverordening zijn er nog tal van andere uitzonderingen, bijvoorbeeld die uit de Algemene Groepsvrijstellingsverordening. Als een prijsvraag onder de Algemene Groepsvrijstellingsverordening valt, hoeft de overheidsorganisatie de Europese Commissie alleen een kennisgeving te sturen.

Aanmeldplicht bij de Europese Commissie

Als een overheidsorganisatie een publieke prijsvraag wil uitschrijven die buiten deze uitzonderingen valt, dan moet zij de prijsvraag aanmelden bij de Europese Commissie. Deze meldingsprocedure duurt lang en is complex. De prijsvraag mag niet worden gestart voordat de Commissie haar goedkeuring heeft gegeven. Het Coördinatiepunt Staatssteun biedt ondersteuning en begeleiding bij steunmeldingen.