Right to Challenge

  • Sociale winst
  • Innovatie
  • Maatwerk binnen buurt of wijk
  • Actiever contact met de burger
  • Imago
  • Andere houding overheid
  • Complexiteit
  • Moeilijk meetbaar
  • Bestaande contracten
  • Back-up plan

H. Juridische informatie bij het instrument Right to Challenge

Bij inzet van het instrument Right to Challenge moet met een aantal juridische aspecten rekening worden gehouden. Hieronder wordt o.a. nader ingegaan op de overdracht van de nodige bevoegdheden,  aansprakelijkheidsrisico’s, de financieringsmethode van het Right to Challenge en staatssteunrisico’s.

Overdracht van publiekrechtelijke bevoegdheden

Wanneer gebruik wordt gemaakt van het Right to Challenge moet de publieke taak worden ‘overgedragen’. Klik hier voor meer informatie over de publieke taak en hier voor meer informatie over het overnemen van taken.  Publieke taken die gechallenged kunnen worden, kunnen worden onderverdeeld in feitelijk handelen en het nemen van besluiten op grond van publiekrechtelijke bevoegdheden. Wanneer bevoegdheden worden uitgeoefend levert dit appellabele besluiten op waartegen in beginsel rechtsbescherming kan worden ingeroepen bij de bestuursrechter. Het is mogelijk om bevoegdheden ‘over te dragen’. Dit kan op twee manieren:

  • Delegatie: Bij delegatie draagt het bestuursorgaan diens eigen bevoegdheid tot het nemen van besluiten over aan een ander. De ander gaat deze bevoegdheid in eigen naam en onder eigen verantwoordelijkheid uitoefenen (art. 10:13 Awb)  Omdat de bevoegdheid bij delegatie daadwerkelijk verschuift, is delegatie alleen toegestaan wanneer hiervoor een wettelijk voorschrift is aan te wijzen (art. 10:15 Awb). Dit wettelijk voorschrift dient afkomstig te zijn van dezelfde wetgever die (eerder) de bevoegdheid aan het bestuursorgaan heeft toegekend. Een voorbeeld kan dit verduidelijken. Wanneer de formele wetgever in een specifieke wet bevoegdheden heeft toegekend aan het college van burgemeester en wethouders, is het ook diezelfde formele wetgever die bepaalt of deze bevoegdheid gedelegeerd kan worden.
  • Mandaat: Bij mandaat oefent de gemandateerde de bevoegdheid die aan het bestuursorgaan is toegekend uit, maar hij doet dit in naam van en voor de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan. Omdat bij mandaat, anders dan bij delegatie, de bevoegdheid niet verschuift, is mandaatverlening in beginsel altijd mogelijk (art. 10:3 Awb) 
    Het is raadzaam om juridisch advies in te winnen wanneer publiekrechtelijke taken worden gechallenged waarbij de overheid op basis van bevoegdheden besluiten neemt. Daarbij moet worden nagegaan of die bevoegdheid kan worden overgedragen, onder welke voorwaarden en aan wie.
    Wanneer feitelijke handelingen worden gechallenged zal de overdracht hiervan juridisch minder lastig zijn: de feitelijke handelingen mogen immers in beginsel door alle (natuurlijke en rechts-)personen worden uitgevoerd. Wel zal de financiering hiervan vaak juridische aandacht vragen in de vorm van een subsidiebeschikking (en eventueel uitvoeringsovereenkomst) of een inkoopcontract. Klik hier voor meer informatie over de subsidie en inkoop. 

Aansprakelijkheid

Wanneer bij de uitvoer van gechallengede taken schade ontstaat is het de vraag wie hiervoor verantwoordelijk en aansprakelijk is. Het antwoord op deze vraag hangt grotendeels af van de gechallengede taak en de wet- en regelgeving die aan deze taak verbonden is. Vooropgesteld dient te worden dat het niet mogelijk is om aansprakelijkheidsrisico's volledig te vermijden. Dit betekent ook aansprakelijkheid niet kan worden overgedragen. 

Overheidsaansprakelijkheid bij burgerinitiatieven 

Voor burgerinitiatieven geldt geen apart aansprakelijkheidsregime. Dat betekent dat wanneer een derde schade leidt als gevolg van het burgerinitiatief, via de gewone aansprakelijkheidsregels bepaald moet worden of het initiatief of de challenge aansprakelijk is. Wanneer dergelijk schade ontstaat zal in veel gevallen ook naar de overheid worden gekeken. Niet alleen omdat de overheid in veel gevallen de meest solvabele partij is, maar ook omdat de overheid in de meeste gevallen op enige manier betrokken is bij het initiatief, bijvoorbeeld als eigenaar van de grond of als vergunningverlener. De vraag is dan of de overheidsorganisatie onrechtmatig heeft gehandeld en of dit haar kan worden toegerekend. Deze toerekening kan op twee manieren plaatsvinden; op basis van schuld, of wegens risico. In het eerste geval moet de overheid zelf een verwijt kunnen worden gemaakt; zij heeft iets gedaan dat niet mocht. Bij risicoaansprakelijkheid speelt verwijtbaarheid geel rol, maar wordt het hebben van een bepaalde hoedanigheid - bijvoorbeeld eigenaar - doorslaggevend geacht. 

Hieronder zal verder worden ingegaan op de vraag hoe overheidsorganisaties mogelijk geconfronteerd kunnen worden met aansprakelijkheidsstellingen wanneer zijn burgerinitiatieven willen faciliteren. Aangezien (overheids)aansprakelijkheid ene breed thema is, zal in deze routekaart alleen stil worden gestaan bij enkele kernthema's die belangrijk zijn wanneer overheidsorganisaties burgerinitiatieven willen faciliteren. Wij raden u aan om bij specifieke vragen contact op te nemen met uw juridisch adviseur. Daarnaast wijzen wij op de volgende publicatie: G.A. van der Veen (red), Voorbereid op aansprakelijkheid. Gemeenten en overheidsaansprakelijkheid, Den Haag, VNG:2015. In deze publicatie wordt een uitgebreid en omvattend beeld gegeven van overheidsaansprakelijkheid voor gemeentelijke overheden. De volledige publicatie is hier te vinden. 

Opstalaansprakelijkheid art. 6:174 BW

Op basis van art. 6:174 BW is de bezitter van een gebrekkig opstal aansprakelijk voor de schade die derden hierdoor lijden. Het gaat hierbij dus om een zogenaamde risicoaansprakelijkheid. Wanneer derden schade hebben door een burgerinitiatief c.q. challenge zullen dit artikel en de overheid al snel in het vizier komen. Veel initiatieven bevinden zich namelijk in de buitenruimte. Denk bijvoorbeeld aan burgers die het groen in de buurt onderhouden, buurttuinen aanleggen of het beheer van de speeltuin overnemen. Maar ook initiatieven die zich 'binnen' afspelen kunnen voor de overheid mogelijk tot opstalaansprakelijkheid leiden. Buurthuizen, zwembad en sportvoorzieningen worden steeds vaker overgenomen door burgers, maar bevinden zich in gebouwen (opstallen) die meestal eigendom van de gemeente zijn. 

De aansprakelijkheid voor opstallen komt in beeld wanneer er voldaan is aan de volgende vereisten: 

  • Er moet sprake zijn van een opstal;
  • Dat opstal moet gebrekkig zijn;
  • Het gebrek leidt tot schade bij anderen (personen of zaken)

Deze criteria worden hieronder kort besproken. 

Opstal

De definitie van opstal is te vinden in art. 6:174 lid 4 BW: 'gebouwen en werken, die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen of werken.'. Duidelijk is dus dat het om een erg ruime definitie gaat. Onder de term 'opstal' valt vrijwel alles dat door mensen is gemaakt en bedoeld is om één plek te blijven. Hierbij is het niet van belang of de opstal ook 'af' is. 

Gebrek

Een opstal is gebrekkig wanneer het niet aan dié eisen voldoet die men in de gegeven situatie van het opstal mocht hebben. De vraag of een specifiek opstal ook daadwerkelijk gebrekkig is, hangt dus samen met de omstandigheden van het geval. Wel zijn er enkele richtsnoeren aan te wijzen. Zo moet rekening worden gehouden met: 

  • De aard van de opstal;
  • De functie van de opstal;
  • De fysieke toestand van de opstal op het moment dat het gevaar zich voordeed; 
  • Welk gebruik derden waarschijnlijk van de opstal zullen maken; 
  • Hoe groot de kans is dat het gevaar zich daadwerkelijk voor zou (kunnen) doen;
  • Hoe bezwaarlijk het is om veiligheidsmaatregelen te nemen. Hierbij mag rekening worden gehouden met de beleidsvrijheid en beschikbare financiële middelen die de overheid heeft. 

Bezitter? 

In art. 6:174 BW wordt gesproken over de 'bezitter': dat is degene die risicoaansprakelijk is. Deze term kan tot verwarring leiden. Zo zullen de buurtbewoners die het beheer van het lokale buurthuis hebben overgenomen zich in veel geval als 'bezitters' van dit buurthuis zien. De vraag is dan of dit gevoelsmatige bezit ook daadwerkelijk overeenkomst met de juridische betekenis die aan het woord kleeft. art. 6:174 BW gaat namelijk van een juridische definitie uit. Juridisch bezitter is degene die in de openbare registers als eigenaar van een opstal staat vermeld (art. 3:17 BW). Voor veel maatschappelijke gebouwen - buurthuizen, zwembaden, sporthallen - is dit de overheid. 

Daarnaast komt het veel voor dat initiatieven objecten in de openbare ruimte plaatsten waarvan het de bedoeling is dat ze daar blijven staan. Denk bijvoorbeeld aan het plaatsten van speeltoestellen. In zulke gevallen trekt het object - in dit geval een speeltoestel - na met de grond. Juridisch betekent dit dat de grond waarop het toestel geplaatst wordt en het toestel één geheel gaan vormen. De eigenaar van de grond - in de meeste gevallen de gemeente - wordt daarmee ook de eigenaar en tevens bezitter van het speeltoestel. Deze natrekking kan worden voorkomen door het vestigen van een recht van opstal. Hiervoor dient een notariële akte te worden ingeschreven in de openbare registers. 

Aansprakelijkheid in de openbare ruimte

Hiervoor kwam al aan de orde dat voor opstallen risicoaansprakelijkheid van art. 6:174 BW geldt. De vraag rijst dan of deze opstalaansprakelijkheid ook geldt wanneer initiatieven in de openbare ruimte ontplooien. Denk bijvoorbeeld aan burgers die het groen in de buurt onthouden, buurttuinen aanleggen of het beheer van de speeltuin overnemen. De eigenaar van de openbare ruimte is in de meeste gevallen immers de overheid. 

Anders dan voor opstallen geldt voor de openbare ruimte géén risicoaansprakelijkheid. In plaats daarvan geldt de 'gewone' schuldaansprakelijkheid. Dit wil zeggen dat wanneer er schade ontstaat de overheid een verwijt voor het ontstaan van die schade moet kunnen worden gemaakt. De overheid moet dus in dat geval iets 'fout;  hebben gedaan. 

Gedogen 

Een deel van de regelgeving die met een specifieke gechallengede taak samenhangt kan bestaan uit een vergunning- of ontheffingsstelsel. De eisen om een vergunning of ontheffing te krijgen kunnen erg gedetailleerd en vergaand zijn. De situatie kan zich voordoen dat de overheidsorganisatie geconfronteerd wordt met een challlenge die zij graag ziet slagen, maar waarvan de challengers (nog) niet helemaal aan alle vergunnings- of ontheffingseisen kunnen voldoen. Wanneer de vergunning of ontheffing in een dergelijk geval toch wordt verleend en er ontstaat schade, kan de overheidsorganisatie door slachtoffers aansprakelijk worden gesteld voor onrechtmatige vergunningverlening. 

Overdracht van de financiële middelen

Wanneer het burger initiatief wordt aanvaard c.q. de challenge doorgang kan vinden, moeten er vaak ook de nodige publieke financiële middelen beschikbaar worden gesteld. Deze middelen zijn afkomstig van de overheidsorganisatie en worden (doorgaans) betaald uit het bestaande overheidsbudget dat was gereserveerd voor de uitoefening van de betreffende taak door de overheidsorganisatie zelf. 

De financiële middelen kunnen grofweg op twee manieren worden overgedragen; op grond van een subsidiebeschikking of op basis van een opdrachtovereenkomst. Hoewel hier later uitgebreider op wordt teruggekomen, wordt er hier alvast op gewezen dat zowel de subsidie als de opdracht (in de vorm van een overeenkomst onder bezwarende titel) in juridische zin materiële begrippen zijn. Dit wil zeggen dat – ongedacht hoe de financiering wordt genoemd – de kenmerken van de betreffende financiële overdracht bepalen of het om een subsidie of opdracht. Zie daarover verder 

Waarom is het onderscheid van belang?

Het onderscheid te maken tussen de subsidie en opdracht is om meerdere redenen van belang. 

  • Toepasselijk recht. De subsidie en de overheidsopdracht worden door het recht verschillend genormeerd (publiekrecht versus privaatrecht/aanbestedingsrecht). Aan beide systemen zijn voor- en nadelen verbonden. Zie daarover verder 
  • Rechtsbescherming. Afhankelijk van het financieringsinstrument zal rechtsbescherming geboden worden bij verschillende rechters. Tegen subsidiebesluiten staat (na de bezwaarfase) rechtsbescherming open bij de bestuursrechter. De overheidsopdracht valt onder de competentie van de burgerlijke rechter. 
  • BTW. Over een  opdracht  dient  BTW te worden afgerekend, terwijl dit voor een subsidie – in beginsel – niet geldt. Klik hier voor meer informatie
  • Staatssteun. Bij burgerinitiatieven en het Right to Challenge spelen staatssteunaspecten een grote rol. Klik hier voor meer informatie over staatssteun.  

Subsidie of opdracht? 

Het Right to Challenge kan worden vormgegeven door middel van een subsidie, of door middel van een opdracht.  Een opdracht is een overeenkomst onder bezwarende titel waarbij de opdrachtnemer zich tegenover de opdrachtgever verplicht bepaalde werkzaamheden te verrichten (art. 7:400 BW). Van een subsidie is sprake wanneer de financiële verstrekking voldoet aan de definitie genoemd in art. 4:21 Awb. Het gaat dan om: (I) de aanspraak op financiële middelen, (II) door een bestuursorgaan verstrekt (III) met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, (IV) anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten. Zie daarover uitgebreider paragraaf ..