Aanbestedingskader
D. Enkele aanbestedingsrechtelijke procedurele randvoorwaarden
De Aanbestedingswet 2012 bevat verschillende soorten procedures, die vervolgens nader ingevuld moeten worden door de aanbestedende dienst door keuzes te maken ten aanzien van de te stellen criteria, eisen en voorwaarden. Ook wordt kort stil gestaan bij het begrip wezenlijke wijziging.
Welke procedures kunnen worden toegepast
De Aanbestedingswet 2012 schrijft niet één verplichte procedure voor. Noemenswaardig zijn de mededingingsprocedure met onderhandeling, de openbare procedure, de niet-openbare procedure, de concurrentiegerichte dialoog, het innovatiepartnerschap en de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande publicatie. Iedere aanbestedingsprocedure kent eigen procedurele vereisten. Verschillen bestaan in ieder geval ten aanzien van (1) de termijnen, (2) de verschillende selectie en evaluatiefasen die worden toegepast, (3) de mate waarin met ondernemers kan worden onderhandeld. Zo wordt een openbare procedure bijvoorbeeld gekenmerkt door de mogelijkheid voor ondernemers om een offerte in te dienen naar aanleiding van een oproep tot mededinging, en is de minimumtermijn voor de ontvangst van de offertes 35 dagen vanaf de verzenddatum van de aankondiging van de opdracht. Daarentegen vindt bij niet-openbare procedures een selectie plaats vóór de beoordeling, hetgeen betekent dat ‘elke ondernemer een aanvraag tot deelname kan indienen naar aanleiding van een oproep tot mededinging die de nodige informatie bevat’, en dat de aanbestedende dienst het aantal geschikte gegadigden dat wordt uitgenodigd om deel te nemen aan de procedure, vervolgens kan beperken. Daarnaast kunnen oplossingen die niet ‘kant en klaar’ verkrijgbaar zijn, worden ingekocht via een concurrentiegerichte dialoog of een innovatiepartnerschap, aangezien deze procedures de mogelijkheid bieden voor een aanbestedende dienst om betrokken te zijn bij de ontwikkelingsfase van een product. Indien geen mededinging mogelijk is omdat slechts één ondernemer een oplossing kan aanbieden, kan de procedure van gunning via onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande publicatie gebruikt worden.
Ruimte voor eigen invulling, maar met randvoorwaarden: criteria, eisen en voorwaarden
Voor elke aanbestedingsprocedure is het relevant dat de gestelde criteria, eisen en voorwaarden voldoen aan de beginselen van gelijkheid, transparantie en proportionaliteit. Uit de rechtspraak blijkt dat dit verreweg de belangrijkste reden is voor discussie in de aanbestedingspraktijk.
Geschiktheidseisen en selectiecriteria
Deze genoemde toetsing aan de beginselen is bijvoorbeeld relevant voor bijvoorbeeld de geschiktheidseisen, die gaan over de financiële en economische draagkracht, technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid of beroepsbevoegdheid (artikel 2.90 Aanbestedingswet 2012), maar ook voor selectie criteria die de aanbestedende dienst kan toepassen bij selectieve procedures zoals de niet-openbare procedure en de concurrentiegerichte dialoog waardoor het aantal gegadigden dat hij zal uitnodigen tot inschrijving of deelneming wordt beperkt (art. 2.99 Aanbestedingswet 2012). Veel wordt daarnaast gebruik gemaakt van keurmerken in het aanbestedingsproces. Deze keurmerken mogen alleen betrekking hebben op criteria die verband houden met het voorwerp van de overheidsopdracht en ook moeten ze geschikt zijn voor de omschrijving van de kenmerken van het werk, de levering of de dienst die het voorwerp van de opdracht vormen (HvJEU, C-369-10, Max Havelaar). Verder moeten de keurmerkeisen zijn gebaseerd op objectief controleerbare en niet-discriminerende criteria en moet het keurmerk zelf zijn vastgesteld in een open en transparante procedure waaraan alle belanghebbenden, waaronder overheidsinstanties, consumenten, sociale partners, fabrikanten, distributeurs en niet-gouvernementele organisaties, kunnen deelnemen (art. 2.78a Aanbestedingswet 2012).
Gunningscriteria
Wanneer de inschrijvingen zijn ingediend, gebruikt de aanbestedende dienst vooraf vastgestelde gunningscriteria om tot de meest economisch meest voordelige inschrijving te komen. Dit kan op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding (BPKV), laagste kosten berekend op basis van kosteneffectiviteit, zoals de levenscycluskosten of de laagste prijs (art. 2.114 Aanbestedingswet 2012). BPKV kan worden bepaald op basis van onder andere kwaliteit, toegankelijkheid, sociale, milieu- en innovatieve kenmerken of leveringsvoorwaarden. Voor gunning op basis van de levenscycluskosten kunnen twee soorten kosten worden meegenomen, waaronder kosten gedragen door de aanbestedende dienst of andere gebruikers, zoals a) kosten in verband met de verwerving, gebruikskosten, onderhoudskosten en kosten volgend uit het einde van de levenscyclus en b) kosten toegerekend aan externe milieueffecten, die verband houden met het product, de dienst of het werk gedurende de levenscyclus, mits hun geldwaarde kan worden bepaald en gecontroleerd (art. 2.115a Aanbestedingswet 2012). Duidelijk is tot slot dat de inschrijving niet abnormaal laag mag zijn (art. 2.116 Aanbestedingswet 2012) en dat het nuttig kan zijn om varianten toe te staan in een aanbesteding.
Uitsluitingsgronden
Verder zijn uitsluitingsgronden ofwel verplicht of facultatief (HvJEU, C-465/11, Forposta). Een aanbestedende dienst moet bijvoorbeeld een gegadigde of inschrijver uitsluiten op basis van een onherroepelijk geworden rechterlijke uitspraak bij deelneming aan een criminele organisatie (art. 2.86 lid 2a Aanbestedingswet 2012) of wanneer kinderarbeid is vastgesteld (art. 2.86 lid 2f Aanbestedingswet 2012). Dit kan daarentegen voor bijvoorbeeld belangenconflicten (art. 2.87 lid 1e Aanbestedingswet 2012) of ernstige beroepsfouten (art. 2.87 lid 1c Aanbestedingswet 2012). Een inschrijver moet de mogelijkheid krijgen om te bewijzen dat er voldoende maatregelen zijn genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen (art. 2.87a Aanbestedingswet 2012). Dit wordt ook wel ‘zelfreiniging’ genoemd. Uiteindelijk kan de aanbestedende dienst altijd afzien van toepassing van een uitsluitingsgrond om dwingende redenen van algemeen belang of disproportionaliteit (HvJEU, C-171/15, Connexxion; art. 2.88 Aanbestedingswet 2012).
Contractvoorwaarden
Contractvoorwaarden, ook wel bijzondere voorwaarden genoemd, kunnen tot slot worden verbonden aan de uitvoering van een overheidsopdracht (art. 2.80 Aanbestedingswet 2012). Deze voorwaarden moeten wederom verband houden met het voorwerp van de opdracht en in de aankondiging of de aanbestedingsstukken vermeld zijn. De voorwaarden waaronder de overheidsopdracht wordt uitgevoerd, kunnen verband houden met economische, innovatiegerelateerde, arbeidsgerelateerde, sociale of milieuoverwegingen.
Wijzigingen & de aanbesteding
Een overheidsopdracht kan slecht in een beperkt aantal gevallen zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden gewijzigd. Dit is bijvoorbeeld het geval als de wijzigingen niet wezenlijk zijn (art. 2.163g Aanbestedingswet 2012), een verandering van opdrachtnemer niet mogelijk is wegens economische of technische redenen (art. 2.163d Aanbestedingswet 2012) of de behoefte aan wijziging het gevolg is van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien (art. 2.163e Aanbestedingswet 2012).